原公诉机关长兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨炳森，曾用名杨秉駪，、长兴县人民医院药事管理委员会评审专家库成员。因本案于2008年4月10日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于长兴县看守所。辩护人杨永林，浙江浙北律师事务所律师
长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人杨炳森犯受贿罪一案，于2009年2月16日作出（2008）长刑初字第324号刑事判决。原审被告人杨炳森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年9月至2008年2月，被告人杨炳森在担任长兴县人民医院骨科副主任（主持工作）、骨科脑外科诊疗小组三级医师、脑外科负责人期间，非法收受医药代表医药回扣共计人民币237866元，并用于个人开支。具体如下：1、2005年上半年，江苏先声药业有限公司（即南京先声东元制药有限公司）为使其生产的依达拉奉注射液（商品名为必存）顺利进入长兴县人民医院，请时任该院骨科副主任（主持工作）的被告人杨炳森帮助推荐必存在该院临床上使用。被告人杨炳森于2005年7月向该院药剂科提交了“要求采购适量必存”的申请报告。同年8月必存获准进入长兴县人民医院临床使用，9月江苏先声药业有限公司医药代表张淼为了扩大必存在长兴县人民医院的临床使用量，找到被告人杨炳森，希望能推广必存在该院骨科脑外科诊疗小组的用量，并承诺将按照必存的使用量给予回扣。2005年9月至2007年12月期间，根据长兴县人民医院用药情况统计的电脑数据显示，被告人杨炳森名下（骨科脑外科诊疗小组）共使用必存17558支，张淼以每支人民币12元的标准，按月支付回扣给被告人杨炳森，合计人民币210696元。2008年1月江苏先声药业有限公司调整了必存的回扣标准，每支回扣降为人民币10元。2008年1月至2月期间，长兴县人民医院用药情况统计的电脑显示被告人杨炳森名下（骨科脑外科诊疗小组）共使用必存1852支，张淼按月给予被告人杨炳森回扣共计人民币18520元。2、2005年下半年，上海新先锋药业有限公司医药代表杨永斌为了扩大药品锋克林在长兴县人民医院的临床使用量，找到时任长兴县人民医院骨科副主任（主持工作）的被告人杨炳森，希望其帮助推荐锋克林在该院骨科脑外科诊疗小组的临床使用，并承诺将按照锋克林的使用量给予回扣。2006年6月至2008年2月期间，杨永斌按月从长兴县人民医院药房电脑上查询被告人杨炳森名下使用的锋克林数量1730支，按照每支人民币5元的标准给予被告人杨炳森回扣共计人民币8650元。原判查明，被告人杨炳森于2006年7月及9月两次向长兴县纪律检查委员会“581”专户缴纳款项共计人民币5000元，属收受回扣后主动如实上缴财物的行为，故该5000元应从被告人杨炳森的犯罪数额中予以扣除。原判认为2006年6月29日以前，被告人杨炳森收受回扣款合计人民币54564元，该收受回扣的行为发生在《刑法修正案（六）》公布实施之前，不构成非国家工作人员受贿罪，应从犯罪数额中予以扣除。案发后，被告人杨炳森已经退出全部赃款，并在看守所关押期间，检举揭发其他犯罪嫌疑人隐瞒真实身份及犯罪前科的情况。原判认定上述事实所采信的证据有被告人供述，证人证言，被告人身份证明材料及其户籍证明，长兴县公安局看守所证明，现金缴款单、退赃凭证等。原判认为被告人杨炳森属于医疗机构中的医务人员利用开处方的职务便利，非法收受医药销售方的财物，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款之规定，以非国家工作人员受贿罪，判处被告人杨炳森有期徒刑五年六个月，受贿所得计人民币178302元由扣押机关予以追缴，上缴国库。上诉人杨炳森上诉称其能主动如实上缴回扣款，不构成非国家工作人员受贿罪，同时提出原判认定其收受回扣款项金额有误，请求本院依法改判。上诉人杨炳森的辩护人支持其上诉意见。
经审理查明，原判认定被告人杨炳森身为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利，于2006年6月后至2008年2月间，非法收受医药销售方的回扣款金额合计为人民币178302元的事实，能得到原判所采信证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人杨炳森身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方的财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判定罪和适用法律正确。关于上诉人杨炳森及其辩护人的上诉与辩护意见，经查，上诉人杨炳森系在侦查机关掌握其受贿犯罪事实且对其采取强制措施后，才如实供述了受贿犯罪事实，而且亦是在案发后才退还全部赃款，故其行为不属于“主动如实上缴财物”之情形，其行为应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。另上诉人杨炳森虽对收受回扣款具体金额的供述有所反复，但其供述的行贿人给予其回扣款金额的计算方法与行贿人的证言相一致，且行贿人的相关证言能得到其他证人证言的印证，原判据此认定被告人杨炳森受贿金额，本院予以确认。原判鉴于被告人杨炳森检举揭发其他犯罪嫌疑人隐瞒真实身份及犯罪前科的情况，归案后认罪态度较好，能主动交代自己的犯罪事实，并已退清了全部赃款，已依法对其酌情从轻处罚。上诉人杨炳森及其辩护人的上诉与辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。原判根据被告人杨炳森犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所处量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：陈克娥审判员：杨峰代理审判员：潘轶华
书记员：沈飞
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条