上诉人（原审原告）马中战。委托代理人韩建业，北京京尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）民勤县人民政府，住所地：甘肃省民勤县东大街**。法定代表人马世友，该县政府县长。出庭负责人妙军，该县政府副县长。委托代理人李毅秀，民勤县司法局三雷镇司法所所长。委托代理人王芳文，甘肃方文律师事务所律师。
上诉人马中战因诉上诉人民勤县人民政府（以下简称民勤县政府）房屋行政赔偿一案，不服金昌市中级人民法院（2018）甘03行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马中战及其委托代理人韩建业，上诉人民勤县政府的副县长妙军及委托代理人李毅秀、王芳文出庭参加庭审，本案现已审理终结。原审法院查明，2014年6月28日，民勤县人民政府发布关于民勤县2014-2017年棚户区改造一期项目房屋征收的公告，原告马中战在民勤县三雷镇上雷村一社的房屋在征收范围内。2017年1月，民勤县三雷镇人民政府召集镇、村、社干部参与，将城北新区保障性住房及在建商铺用作上雷村被征地农户的安置，以摇号方式分配，相关费用从征地补偿费用中扣减，马中战未参与现场确认。经公证，马中战可取得安置楼房、商铺各一套。2017年3月6日，民勤县政府作出民政发〔2017〕36号《房屋征收补偿决定》，载明：被征收人的房屋由民勤县价格认证中心评估，房屋含装修及附着物价值为149800.10元。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款、第二十六条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条及《民勤县人民政府办公室关于印发民勤县三雷镇上雷一社、二社征收拆迁安置补偿方案的通知》有关规定，决定：一、对被征收人马中战（户）实行货币补偿方式。补偿被征收房屋含装修及附着物价值为149800.10元，此款通过银行汇至马中战的惠农一卡通账户。二、限被征收人马中战收到本决定书之日起五日内办理房屋征收补偿手续，并将位于三雷镇上雷村一社的房屋腾空拆除。逾期由民勤县住房和城乡建设局、民勤县国土资源局实施行政强制拆迁，并告知权利救济途径。2017年4月13日，被告民勤县政府组织人员对原告房屋实施了强制拆除，并申请甘肃省民勤县公证处对位于三雷镇上雷村一社马中战院内和屋内财产清点及已征房屋强制拆除现场进行保全证据。（2017）民公内字第135号公证书载明，在公证人员现场监督下，申请人三雷镇人民政府工作人员及西坝派出所民警等20多人于2017年4月13日上午9时，来到三雷镇上雷村一社马中战家，在上述人员都在场的情况下，对马中战院内和屋内现有财产逐一进行清点，并将清点后的财产全部拉到马中战的商铺内。三雷镇人民政府工作人员将该商铺钥匙交马中战时，马中战拒绝受领。另查明，2017年10月26日，该院作出（2017）甘03行初71号行政判决认定，民勤县政府在征收集体土地过程中采取行政强制执行措施时，未依照法律法规规定的程序对马中战的房屋实施强制拆除。确认被告民勤县政府于2017年4月13日强制拆除马中战房屋的行为违法，该判决作出后，双方均未提起上诉，已发生法律效力。庭审中，原告明确其主张的损失：一是地上附着物（房屋），二是其他财产损失。上述事实，有该院（2017）甘03行初71号行政判决书、民政发〔2017〕36号《房屋征收补偿决定》、原告提交的房屋拆除前照片及视频、被告民勤县政府提交的（2017）民公内字第135号公证书以及本案庭审笔录在卷证实。原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，由于被告民勤县政府对原告马中战位于民勤县三雷镇上雷村一社的房屋实施强制拆除的行为已被该院（2017）甘03行初71号行政判决确认违法，原告马中战有依法要求行政赔偿的权利。本案原告马中战被强拆的房屋建造在集体土地上这一事实各方均无异议。鉴于涉案房屋所在集体土地已被征收，房屋已无恢复原状的必要性。民勤县政府针对涉案房屋于2017年3月6日作出了民政发〔2017〕36号《房屋征收补偿决定》，该决定中也已明确告知了相应的救济途径，马中战并未对该决定提起行政复议或行政诉讼，该决定具有公定力，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，对行政相对人、其他利害关系人及其他国家机关均有约束力。马中战主张的赔偿其实质是对被征收的农村集体土地上的附着物的补偿标准的争议。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”国务院法制办公室国法〔2011〕35号《依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》规定：“被征地集体经济组织和农民对有关市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民政府提出申请。”最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条规定：“土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决。”依据上述规定，若被拆迁房屋位于征地批复范围内，其房屋拆迁补偿费属农村集体土地地上附着物补偿与安置补助范畴，可以通过相应补偿程序予以救济，对补偿标准有异议的也规定了相应的救济程序。原告马中战对地上附着物补偿与安置补助标准依法应通过地上附着物补偿程序予以救济。马中战在知道民政发〔2017〕36号《房屋征收补偿决定》的内容之后，至今未依法提起行政复议或行政诉讼，各方均应按照民政发〔2017〕36号《房屋征收补偿决定》执行。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案系因违法强制拆除引发的行政赔偿，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，马中战应就其申请赔偿的物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”庭审中，马中战提供了赔偿物品清单，涉案房屋及物品拆除前的照片、视频，已经初步证明存在损失的情况，其合情合理的赔偿请求应当得到支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，被告民勤县政府违反正当程序，虽然提供相应公证材料，证明在公证人员现场监督下，申请人三雷镇人民政府工作人员及西坝派出所民警等20多人于2017年4月13日上午9时，对马中战院内和屋内现有财产逐一进行清点，并将清点后的财产全部拉到马中战的商铺内，但实施强拆将搬迁出的马中战的合法财产部分放置于开放场所，未尽到妥善保管之责，给原告马中战履行举证责任造成一定困难，应当承担相应的举证责任。《甘肃省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十四条第（三）款规定：“被征用土地上的建筑物、构筑物按重置价结合成新作价补偿”，为体现对违法拆除行为的惩诫，对马中战房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出认定。一般情况下，对于造成的财产损害，应由合法的专业鉴定机构作出鉴定来确定损失，鉴于本案各方当事人均不申请鉴定及不预交鉴定费，根据本案的实际情况，结合当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第十五条第一款、第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，判决：一、被告民勤县人民政府在本判决生效之日起三十日内在民政发〔2017〕36号《房屋征收补偿决定》基础上，再赔偿原告马中战各项损失四万八千元。二、驳回马中战的其他赔偿诉讼请求。
二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2014年6月28日，民勤县政府为进行棚户区改造，需征收民勤县三雷镇上雷村一社土地357.3866亩，民勤县住建局、国土局于2013年2月1日与上雷村一社签订了征地协议。需征收上雷村一社61户的住房，上诉人马中战是上雷村一社社员，其房屋在征收范围内。根据征地协议约定，实行以地换房的原则进行补偿，即政府负责修建保障性安置住房和商铺对被征收人进行安置，征地补偿款从住房和商铺的费用中扣除。具体征收安置政策为：1.民勤县政府将城北新区保障性住房3、4号楼作为上雷一社的安置住宅楼，楼房面积106.72平米带地下室，均价14万元。2.在西外环路西侧修建商业铺面56套，每套建筑面积180平米（上下两层）加院落约600平米。被征收人承担27万元，政府负责规划设计、“三通”和绿化等工作。3.为商铺后面的院落整修，每户补助4万元。4.政府为被征收人办理完全失地农民养老保险，政府缴纳60%，个人缴纳40%，政府已为符合参保条件的人员全部缴纳养老保险。5.征收上雷一社土地357.3866亩，每亩8.3万元，上雷一社共取得征地补偿款共计29663087.8元，人均分得补偿款130866.56元。本案上诉人均享受上述安置政策。因上诉人马中战拒绝参加上雷一社安置房和商铺分配会。2017年1月9日，在民勤县公证处的监督下，三雷镇政府经现场抽号确认，马中战的楼房号为33662号，商铺号为46号。因上诉人马中战未与民勤县政府达成补偿安置协议，2017年3月6日，民勤县政府作出《房屋征收补偿决定书》，决定对马中战（户）实行货币补偿，对房屋含房屋装修和附着物补偿149800元。补偿款汇至马中战的惠农一卡通账户。上诉人马中战没有对征收补偿决定提起诉讼。2017年4月13日，民勤县政府对马中战的房屋实施了强制拆除。在实施强制拆除时，民勤县公证处对马中战院内和屋内的财产进行了清点并制作了公证书，将清点后的财产全部放置于马中战的46号商铺内。在本案一审期间，在一审法院协调下，上诉人于2018年8月10日领取了46号商铺的钥匙，但是双方没有按照公证清单的内容进行清点移交。经开庭审理确认上诉人请求赔偿的对象为四大类：空闲宅基地60平米、房屋及附属设施、屋内财产以及租房损失。以上事实有一、二审庭审笔录以及《房屋征收补偿决定》等证据在卷佐证。
上诉人马中战上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.涉案房屋系房屋征收过程中违法强拆引起的赔偿案件，确定赔偿范围和赔偿金额应当以有利于被征收人得到全面赔偿为原则。涉案房屋位于城中村，应当按照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，参照国有土地上房屋征收补偿标准予以补偿。上诉人房屋的赔偿应按周边城市房屋相同地价进行补偿，周边商品房价格已达每平米2700-3000之间，被拆房屋土木结构45.21平米，砖木结构241.79平米以及空闲宅基地60平米，每平米1900元计算，共计赔偿659300元；其余附着物及设施均按实际面积及价值进行赔偿，共计赔偿272251.94元，两项合计931551.94元。一审判决赔偿明显过低，显然不合理且违法。2.一审法院对有照片证明被损毁的其他附属设施未予赔偿不合理。3.一审判决未予支持上诉人每月303.33元的房租，也未说明理由，补偿不足。4.应当支持上诉人的安置、搬迁等费用的诉求，一审判决未予支持。综上，请求撤销一审赔偿判决，赔偿上诉人损失931551.94元；赔偿上诉人租房损失每月303.33元，自2018年4月26日至被上诉人实际履行赔偿义务时止。上诉人民勤县政府上诉称，一、被上诉人马中战的房屋评估价格按照民勤县政府作出的《房屋征收补偿决定》确定的补偿价格是149800.10元是合理合法的。2017年4月13日，通过“一卡通”向马中战支付了房屋拆迁补偿安置费149800.10元，后县上组织拆除了马中战的房屋。二、本案涉及的法律问题。本案涉及的三个问题，一是征地，二是补偿，三是拆迁。被上诉人不仅对已征用的土地提出赔偿，而且对房屋及房屋内的财产损失提出赔偿。本案不涉及土地赔偿的问题，因为是集体土地，征地补偿款是交付村集体分配。本案仅涉及房屋补偿和房屋内财产损失的赔偿问题。房屋补偿应当按照《房屋征收补偿决定》确定的补偿价格进行补偿；房屋内财产问题，上诉人在组织拆迁之前已将被上诉人房屋的财产搬到其商铺内，并未造成损害。并且对其财产进行了全程公证。据此，不存在赔偿其损失的问题。三、关于举证责任的问题。按照行政诉讼法第三十八条的规定，行政赔偿、补偿案件由原告承担举证责任，也即应当遵循“谁主张、谁举证”原则。本案土地补偿费不存在行政赔偿争议；上诉人室内财产亦不存在损坏和遗失，若原告主张其损失，应承担举证责任。因为上诉人在组织拆除其房屋时已在公证机关等单位的见证下对其屋内财产作了妥善的腾出工作，并放置到了被上诉人的商铺内，被上诉人已经领取了商铺的钥匙，故可视为对其财产已经接管和接受；对其房屋及其附属设施的损失，应当按照征收补偿决定确定的数额予以补偿。综上，请求撤销一审原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。《中华人民共和国行政强制法》第六十八条第一款规定：“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。”也就是说，行政机关作出的行政强制措施被确认违法是行政相对人取得行政赔偿的前提条件。本案中，民勤县政府于2017年4月13日实施的强制拆除马中战房屋的行为已被金昌市中级人民法院2017年10月30日作出的（2017）甘03行初71号行政判决确认违法，该判决现已生效。据此，上诉人马中战因房屋被拆除造成损害的，有权取得国家赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。”被拆除的房屋不能恢复原状，应当按照损害程度给付相应的赔偿金。屋内财产原物存在的，返还原物；原物不存在的，给付相应的赔偿金。关于空闲宅基地60平米的赔偿问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和集体所有制。本案上诉人马中战房屋所占用的土地是集体土地。对涉案土地的征收，原民勤县住建局和国土局于2013年2月1日已经与上雷村一社签订了征地协议。根据征地协议约定，实行以地换房的原则进行补偿，民勤县政府已经按照协议约定负责修建保障性安置住房和商铺对被征收人进行安置，并为被征收人办理完全失地农民养老保险，上诉人根据上雷村一社制定的土地补偿款分配规则，亦获得了相应的征地补偿款。也即民勤县政府已经按照征地协议约定履行了相应的义务，涉案土地已经征收为国有土地，转为城市建设用地。现上诉人要求对其空闲宅基地进行赔偿无事实依据，该请求不能成立。关于房屋及地上附着物的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，原告应当对其提出请求赔偿的主张提供证据；被告应当对其主张不赔或者少赔的主张提供证据。原告因被告原因无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，上诉人马中战主张被拆除的房屋应按周边商品房价格每平米2700-3000元之间进行赔偿，但是其并未提供相应的证据支持其赔偿数额。相反，民勤县政府提供了对马中战被征收房屋作出的《房屋征收补偿决定》，该补偿决定对马中战的房屋及附着物补偿149800.10元。对该补偿决定，上诉人马中战既未复议也未提起诉讼，属于具有法律拘束力的行政决定，该补偿决定确定的补偿范围和补偿数额，应当予以采纳。关于房屋内财产损失的赔偿问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”据此，上诉人马中战应当对其屋内财产损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任。一审庭审中，马中战提供了赔偿物品清单，涉案房屋及物品拆除前的照片、视频等证据，已经初步证明了其存在损失的客观情况。其中一部分已经纳入《房屋征收补偿决定》，不能再要求赔偿，对于未纳入的部分，属于屋内财产损失部分，应予赔偿。民勤县政府提供了民勤县公证处作的（2017）民公内字第135号《公证书》。该公证书对强制拆除马中战房屋时的院内和屋内财产进行清点并将清点后的财产全部放置于马中战的46号商铺内。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据该规定，民勤县政府对马中战的院内和屋内财产应当负有返还责任。不能返还的，能恢复原状的应恢复原状，恢复不了原状的，应当按照损害程度给付相应的赔偿金。财产灭失的，给付相应的赔偿金。庭审查明，在一审期间，上诉人马中战已经领取了46号商铺的钥匙，但是民勤县政府并未安排工作人员按照《公证书》登记的财产清单进行清点移交，也即未核实放置于马中战商铺中的财物是否可以原物返还、是否灭失等情况，故民勤县政府应当承担相应的赔偿责任。对具体赔偿数额的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据上述规定，对财产损失的价值应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定。但是，本案上诉人马中战和民勤县政府均未申请鉴定，在一审法院明确告知其可以申请鉴定的情况下，各方上诉人均拒绝鉴定。为此，一审法院依据在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定民勤县政府赔偿马中战的财产损失48000元，并无不当。关于租房损失的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：......（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，上诉人马中战主张因房屋拆除造成其租房损失，其提交的领条一张，但是该证据既没有租房合同予以印证，而且其内容显示的是三雷镇政府支付的马中战2017年10月25日-2018年4月25日期间的租房费用。故上诉人主张租房损失无证据证实。根据民勤县政府对马中战作出的《房屋征收补偿决定》，对其搬迁安置费的补偿金额是1300元，已经予以补偿，而且涉案房屋在2017年4月13日被强制拆除时，民勤县政府已经修好了安置住宅楼，马中战虽未参加抽号确认，但在2017年1月9日，在民勤县公证处的监督下，三雷镇政府经现场抽号确认马中战的楼房号为33662号，商铺号为46号，均已经具备交付条件。为此，上诉人马中战已经具备搬迁入住条件，其主张民勤县政府赔偿其租房损失无事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。各上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审判长：刘晶审判员：姚振勇审判员：朵利民
书记员：李璐
引用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款