上诉人（原审原告）彭福生，男，1963年4月21日出生，汉族，湖南省湘潭市人。委托代理人陈卫平，男，1966年10月22日出生，汉族，湖南省湘潭市人。代理权限：一般代理。委托代理人李汉和，男，1939年5月26日出生，汉族，湖南省湘潭市人。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局，住所地湘潭市雨湖区北二环路**。法定代表人胡建凯，局长。委托代理人罗灿，男，1978年12月15日出生，汉族，湖南省湘潭市人，湘潭市昭山示范区国土资源局干部。代理权限：特别授权。委托代理人黎志钢，男，1972年7月27日出生，汉族，湖南省湘潭市人，湘潭市昭山示范区征地拆迁事务所工作人员。代理权限：一般代理。
上诉人（原审原告）彭福生因与被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局限期腾地国土行政强制一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法行初字第158号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成由审判员张防修担任审判长，审判员谢颖、代理审判员田晴参加的合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行了审理，代理书记员刘恋担任法庭记录。上诉人彭福生及其委托代理人陈卫平、李汉和，被上诉人湘潭市国土资源局的委托代理人罗灿、黎志钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年2月28日，湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单（（2012）政国土字第2301号）同意征收部分土地作为湘潭市昭云大道项目建设用地，原告彭福生的房屋位于用地规划红线图范围内。2012年12月29日，湘潭市人民政府发布《征收土地方案公告》（潭土公字（2012）5号）。2013年2月7日，湘潭市国土资源局发布《征地补偿安置方案公告》（潭征补（2012）4号）。2013年6月18日，征拆机构对原告送达了《集体土地上房屋拆迁补偿安置通知》，对原告补偿各项费用共计404912元。原告没有在规定时间内领取各项补偿费用，亦未腾出土地。2013年7月1日，征拆机构向被告申请限期腾地。2013年7月1日，被告作出潭昭国土资法监字（2013）32号《限期腾地告知书》，告知拟将作出《限期腾地通知》以及原告享有的陈述、申辩和申请听证的权利。原告向被告申请听证，2013年7月10日，被告组织召开听证会，原告出席听证会并陈述自己的意见。2013年7月8日，征拆机构将补偿安置款共计312040元（扣除奖励款92872元）以原告彭福生的名字提存入中国建设银行湘潭昭鑫分理处。2013年7月16日，被告作出潭昭国土资法监字（2013）40号《限期腾地通知》，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条和《湖南省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第四十四条之规定，限原告在接到该通知之日起7日内腾出土地。原告不服，向湘潭市人民政府申请行政复议，2013年11月14日，湘潭市人民政府作出潭复决字（2013）第26号《行政复议决定书》，维持被告作出了潭昭国土资法监字（2013）40号《限期腾地通知》，原告仍不服，向本院提起行政诉讼。另查明：原告彭福生在湘潭市岳塘区昭山乡昭山村建有私房一栋，土地性质为集体土地，原告建房批准面积为121.93㎡。2010年6月15日，原告通过加盟，用自家房屋开了一家“湘潭市岳塘区韩都汗蒸养生馆”，办理了工商营业执照和税务登记。原审判决认为：一、湘潭市昭云大道项目建设用地，经湖南省人民政府的审批，其用地规划通过了湘潭市城乡规划局同意，原告所建房屋位于规划红线图范围内，其项目建设用地，合法有效。湘潭市人民政府依法发布了《征收土地方案公告》，湘潭市国土资源局依法发布了《征地补偿安置方案公告》，被告按法律规定履行了审批公告程序。原告诉称被告没有发布预征地公告，理由不成立，应不予支持。二、2013年7月1日，被告作出潭昭国土资法监字（2013）32号《限期腾地告知书》，告知拟将作出《限期腾地通知》以及原告享有的陈述、申辩和申请听证的权利。2013年7月10日，被告组织召开听证会，原告出席听证会并陈述自己的意见。被告充分保障了其程序权利，被告作出具体行政行为，程序合法。原告诉称被告征地行为程序违法，理由不成立，应不予支持。三、2013年7月8日，征拆机构将补偿安置款共计312040元（扣除奖励款92872元）以原告彭福生的名字提存入中国建设银行湘潭昭鑫分理处。被告充分保障了原告的合法权益。四、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条：违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行、《湖南省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第四十四条：征用土地方案公告并支付征地补偿费后，被征地者拒不腾地的，由设区的市、自治州、县（市）人民政府土地行政主管部门责令限期交出土地；逾期不执行的，申请人民法院强制执行。被告依据上述规定作出《限期腾地通知》，适用法律、法规定准确，符合法律、法规的规定。五、原告认为其缴纳了国有土地收益金，应按国有土地上房屋进行补偿。经本院核实，原告所缴纳的土地收益金并非本次诉争土地所缴纳，与本案无关，且原告的房屋土地性质为集体土地。原告要求按照国有土地上房屋进行补偿，没有法律和事实依据，应不予支持。综上所述，被告作出具体行政行为，事实清楚、证据确凿，程序合法、适用法律、法规准确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，遂判决维持被告湘潭市国土资源局于2013年7月16日作出的潭昭国土资法监字（2013）40号《限期腾地通知》。案件受理费予以免收。
一审判决宣告后，彭福生不服提起上诉称：一、对被上诉人提供的证据四有异议，拆迁丈量面积平面图与上诉人的原有面积不符，被上诉人弄虚作假，没有提供上诉人的丈量面积原件。二、对被上诉人提供的证据三有异议，被上诉人提供的是土地储备中心的图样，而不是用地红线图，被上诉人不能证明其用地的合法性。三、对被上诉人提供的其他证据均有异议，被上诉人没有依据相关的行政法规进行征拆工作，在进行农村集体土地征收和房屋拆迁工作时，要确保被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。被上诉人没有严格执行中央纪委办公厅《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办法（2011）8号）要求，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行，故被上诉人的具体行政行为不合法。四、依据2005年10月12日《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》中规定：行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原有农村居民对房屋仍然享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区内的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。目前湘潭市城市规划区范围包括：现湘潭市城市两区（即岳塘区、雨湖区行政区范围，不含楠竹山镇）和现湘潭县的易俗河镇、河口镇、梅林桥镇、杨嘉桥镇、姜畲镇、响塘乡、响水乡，规划区总面积约为1069平方公里。故对上诉人的房屋应按照国有土地征收标准计价补偿。综上，请求湘潭市中级人民法院依法撤销雨湖区法院（2013）雨法行初字第158号《行政判决书》并依法撤销潭昭国土资法监字（2013）40号《限期腾地通知》。
被上诉人湘潭市国土资源局辩称：一、答辩人实施征地行为的依据合法。昭云大道一期项目建设用地经湖南省人民政府（2012）政国土字2301号文件批准，同意征收湘潭市昭山示范区昭山乡昭山村、新民村、幸福村、新农村部分集体土地。2012年12月29日，湘潭市人民政府发布了《征收土地方案公告》（潭土公字（2012）5号）。2013年2月7日，答辩人发布了《湘潭市国土资源局征地补偿安置方案公告》（潭征补（2012）4号），进行了张榜公示，昭云大道一期项目拆迁程序正当、合法。二、征拆机构实施的征地补偿行政行为合法。昭云大道一期项目自2012年底进行房屋登记丈量，2013年4月至今，湘潭昭山示范区征地拆迁事务所工作人员会同昭山乡人民政府重点项目服务办工作人员和昭山村村干部与上诉人约谈十余次。2013年6月18日，昭山示范区征地拆迁事务所对上诉人下达了《集体土地上房屋拆迁补偿安置通知》，但上诉人仍提出过高要求。2013年7月1日，昭山示范区征地拆迁事务所向答辩人提出限期腾地申请，经审查，征拆机构依据《湖南省人民政府关于﹤湘潭市集体土地征收与房屋拆迁补偿安置办法﹥的批复》（湘政函（2013）84号）文件第四十五条之规定，对上诉人被拆迁合法房屋建筑面积的补偿符合法律规定，故答辩人对上诉人送达了《限期腾地告知书》（潭昭国土资法监字（2013）32号）。上诉人于2013年7月2日向答辩人提交听证申请书，为切实维护被拆迁户的合法权益，同时保证项目顺利推进，答辩人于2013年7月10日举行了听证会，上诉人仍坚持集体土地上房屋按国有土地上房屋进行计价补偿，答辩人依法不予支持。2013年7月16日，答辩人依据相关的法律规定对上诉人下达了《限期腾地告知书》（潭昭国土资法监字（2013）40号）。综上所述，答辩人依法作出的限期腾地行政行为合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判，以支持答辩人依法行政。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是以下三个方面：一、上诉人彭福生的房屋是否在征地红线范围之内，是否属于本次征收拆迁范围。被上诉人湘潭市国土资源局提供的昭云大道道路工程（一期）征地红线图显示上诉人彭福生的房屋处于该红线范围内，属于本次征收范围，该图上湘潭市城乡规划局注明的“同意区土地储备中心将红线范围内土地作为交通设施用地进行储备”并不影响红线图的性质，故上诉人彭福生称该红线图只能作为土地储备用地依据的理由不能成立，本院不予采纳。二、被上诉人湘潭市国土资源局所作《限期腾地通知》程序是否合法。本次征地所涉及的湘潭市昭云大道一期项目获得了湖南省人民政府《农用地转用、土地征收审批单》批准，湘潭市人民政府据此发布了《征收土地方案公告》，湘潭市国土资源局发布了《征地补偿安置方案公告》，湘潭昭山示范区征地拆迁事务所向上诉人彭福生送达了《集体土地上房屋拆迁补偿安置通知》，实施征地行为符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》有关征地方案实施程序的规定，实施征地的程序合法。被上诉人湘潭市国土资源局在向上诉人彭福生作出《限期腾地通知》之前，依法向其送达了《限期腾地告知书》并告知了相关权利义务，根据上诉人彭福生的申请召开了“彭福生房屋拆迁限期腾地听证会”并进行了记录和答复，程序合法、适用法律正确，上诉人彭福生提出被上诉人湘潭市国土资源局所作的《限期腾地通知》程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、上诉人彭福生的房屋属于国有土地上的房屋还是集体土地上的房屋，是否应当按照国有土地上的房屋补偿标准进行征收补偿。上诉人彭福生被征拆的现有房屋于1994年7月27日取得《集体土地建设用地使用证》，土地性质属于集体土地，用地面积121.93平方米。上诉人彭福生虽然于2010年10月19日取得了个体工商户营业执照，从事韩都汗蒸养生馆的个体经营，但不能证明房屋所属土地性质已从集体土地转为国有土地，且被上诉人湘潭市国土资源局依据《湖南省人民政府关于＜湘潭市集体土地上房屋拆迁补偿安置办法＞的批复》湘政函（2010）101号文中的相关规定，对上诉人彭福生进行了营业补偿。故上诉人彭福生要求按国有土地上房屋征拆的标准进行拆迁缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人彭福生提出另有一栋土地使用者名字为其亡妻的房子要求一并处理，因该栋房屋不在本次被上诉人湘潭市国土资源局所作的《限期腾地通知》征拆范围之内，故本院不予审理。综上所述，上诉人彭福生的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。本判决为终审判决。
审判长：张防修审判员：谢颖代理审判员：田晴
代理书记员：刘恋
引用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条