张某甲、林某非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关浙江省奉化市人民检察院。被告人张某甲。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年6月7日被嵊州市公安局刑事拘留，于同月30日转取保候审，于2012年6月28日被奉化市公安局取保候审，于2013年5月6日经奉化市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。辩护人郑华国。辩护人李芳。被告人林某。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年6月2日被嵊州市公安局刑事拘留，于同月30日转取保候审，于2012年6月28日被奉化市公安局取保候审，于2013年5月6日经奉化市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。辩护人杨云。

奉化市人民检察院以奉检刑诉（2012）1205号起诉书指控被告人张某甲、林某犯非法经营罪，于2013年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，以普通程序审理方式公开开庭审理了本案。奉化市人民检察院指派检察员王波、魏鑫出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人郑华国、李芳、被告人林某及其辩护人杨云均到庭参加诉讼。现已审理终结。

辩护人提出公诉机关指控被告人张某甲向张淑娟销售100公斤莱克多巴胺的事实缺乏证据支持；被告人张某甲、林某均不知道陈某甲是否具有生产、出口莱克多巴胺的许可证；被告人张某甲、林某均有立功情节；被告人张某甲、林某均系从犯，没有从中渔利，且认罪态度良好的辩护意见。被告人林某的辩护人并向法庭提供了立功材料及职工社会养老保险复印单。

经审理查明，2008年初，被告人张某甲将浙江友帮生物科技有限公司（原名浙江嵊州振邦生物助剂有限公司）原生产“莱克多巴胺”（瘦肉精替代品）的设备以抵债的形式转让给陈某甲（已判刑）。2008年3月4日至28日期间，在陈某甲的要求下，被告人林某受友帮生物科技有限公司老板张某乙指派使用假称谓“李工”，到陈某甲位于本市莼湖镇汉飞巨丰生化科技有限公司内的生产车间指导工人生产莱克多巴胺，并于3月28日生产出20公斤左右的莱克多巴胺。2008年5月至6月期间，被告人张某甲以每公斤1100元的价格帮陈某甲销售25公斤莱克多巴胺给河南中艺进出口有限公司的李某。案发后被告人张某甲检举他人犯罪事实，经查证属实，被告人林某协助公安机关抓获了一名犯罪嫌疑人。上述事实，由公诉机关、辩护人提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.证人张某乙的证言，证实其于2007年因为生产销售莱克多巴胺被处理，后停止生产。由于欠陈某甲钱，张某甲提议将企业的设备抵给陈某甲，得到了张某乙的同意。具体由张某甲操作。2008年初的时候，陈某甲将生产莱克多巴胺的设备拉到自己的工厂。之后与陈某甲再无联系；2.证人陈某甲的证言，证实生产莱克多巴胺的设备是从张某乙那里转让过来的，2007年的时候张某乙因为生产莱克多巴胺被公安机关处理，当时向其推销生产莱克多巴胺的好处，并提议一起办厂生产莱克多巴胺，其同意了。其于2008年3月6日开始正式生产莱克多巴胺。张某乙派了技术员林某过来指导生产，生产出第一批约55公斤左右的莱克多巴胺产品。其和张某乙达成了口头协议，由于没有销路，约定好张某甲帮其销售生产出来的莱克多巴胺。具体销售情况记录在其惠普笔记本电脑里面，根据记录，张某甲于2008年3月28日至2008年9月20日帮其多次销售共计几百公斤莱克多巴胺；3.证人李某的证言，证实2008年6月份的时候，张某甲将25公斤的莱克多巴胺销售给其；4.证人胡某的证言，证实2008年的时候，陈某甲在胡某的公司里租了车间，生产的产品具体不清楚，于2008年3月投产，2011年3月将产品设备拉到了江西九江。2008年的时候，林某到陈某甲的地方指导工人生产，时间一个月左右。5.证人陈某乙的证言，证实2008年3月份的时候，其到陈某甲在汉飞巨丰的车间里工作，有一个叫“李工”的人来指导生产产品，后来知道他实际姓林。6.证人潘某的证言，证实2008年3月份的时候，其到陈某甲在汉飞巨丰的车间里工作，有一个叫“李工”的人来指导生产产品，后来知道他实际叫“林某”。时间大约一个月左右。林某生产出几十公斤产品后回去了，第二天公民工人们也能独立生产了；7.证人唐某的证言，证实：008年3月份的时候，其到陈某甲在汉飞巨丰的车间里工作，有一个从嵊州来的工程师到厂里来指导生产产品。名字不清楚。另外还有一个嵊州来的人到厂里帮助陈某甲采购过设备，年纪四十多岁，较瘦，短平头；8.辨认笔录，证实经陈某甲生产车间工人唐某辨认，林某系2008年5月到陈某甲的工厂指导生产的人，张某甲系2008年帮助陈某甲采购器材的人；9.扣押文件清单及介绍销售AM产品协议，证实张某甲与陈某甲签订协议，负责介绍莱克多巴胺产品的外贸客户给陈某甲；10.账单，证实2008年3月至11月陈某甲记录的销售莱克多巴胺的情况；11.立功材料两份，证实被告人张某甲揭发他人犯罪行为，查证属实，被告人林某协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；12.刑事判决书，证实陈某甲已于2012年8月10日因非法经营罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；13.抓获经过，证实被告人林某于2011年6月2日在其位于浙江磐安县安文镇双坑村117号的家中、被告人张某甲于同月7日在嵊州市名都宾馆内分别被嵊州市公安人员抓获；14.户籍证明，证实犯罪嫌疑人张某甲、林某身份情况；15.被告人张某甲的供述，证实2008年初的时候，因为张某乙的浙江友邦生物科技有限公司欠陈某甲钱，其代表其哥哥张某乙将公司生产“莱克多巴胺”的设备抵债给了陈某甲。2008年的时候，帮助陈某甲销售莱克多巴胺125公斤左右，其中2008年5、6月份分几次销售100公斤左右给深圳益飞商贸有限公司的张淑娟，2008年6月底的时候，销售25公斤给河南郑州中艺进出口有限公司的李某；16.被告人林某的供述，证实其于2002年开始到张某乙的嵊州振帮助剂有限公司工作，2009年5月份离开。2005年开始张某乙让其研制莱克多巴胺，2006年4月份研制成功，2006年5月份开始该公司正式投入生产。2007年8、9月份，张某乙因生产销售莱克多巴胺被当地警方查处。2007年11月份，张某乙将该公司生产莱克多巴胺的设备卖给了陈某甲，陈某甲在奉化莼湖租了一个车间摆放生产设备并准备生产莱克多巴胺。当时张某乙要求其去陈某甲的厂里负责都其厂里的员工如何生产莱克多巴胺。林某于2007年11月份左右到陈某甲的工厂，称作“李工”，实际操作了两个礼拜左右的时间，教他厂里的员工学会了如何做莱克多巴胺，其本人生产了约20公斤左右的莱克多巴胺产品。

本院认为，被告人张某甲、林某违反国家规定，在未取得生产、经营许可证件和批准文号的情况下，非法生产、经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人张某甲销售100公斤莱克多巴胺给张淑娟的指控事实，目前仅有被告人供述，无法形成确实充分的证据锁链，不予认定。对辩护人该点意见予以采纳。关于辩护人提出被告人张某甲、林某不知道陈某甲是否具有生产、出口莱克多巴胺许可证的问题，被告人张某甲在其兄张某乙已因生产、销售莱克多巴胺被判处刑罚的情况下，被告人林某作为医药化工专业技术人员，且曾帮助张某乙研制莱克多巴胺，均应当对其所帮助生产、销售莱克多巴胺对象的相关资质尽到审查义务，被告人林某到陈某甲车间指导工人生产时使用假称谓，体现其对违法风险的预知，故对辩护人该点意见不予采纳。被告人张某甲、林某在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法均予以从轻处罚；被告人张某甲揭发他人犯罪行为，查证属实，被告人林某协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，其均具有立功情节，依法均可以从轻处罚；被告人张某甲、林某自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，依法又均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月6日起至2014年6月11日止。） 二、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月6日起至2014年4月6日止。） 罚金均限在判决生效后三十天内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：李倩倩人民陪审员：袁利宽人民陪审员：葛国华

书记员：沈巧虹