彭某键徇私枉法罪二审刑事判决书

原公诉机关深圳市盐田区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭某键，男。因涉嫌犯徇私枉法罪，于2012年10月18日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审，2013年9月26日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。辩护人郑某超，广东xx律师事务所律师

深圳市盐田区人民法院审理深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人彭某键犯徇私枉法罪一案，于2013年11月8日作出（2013）深盐法刑初字第157号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某键不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：深圳市xx都会会所有限公司（以下简称xx都会）于2005年开业至2012年年初期间，在深圳市公安局xx分局辖区内经营娱乐服务业，于2008年10月29日取得娱乐经营许可证，伍某东是其股东及实际控制人。xx都会在经营过程中，因长期存在容留他人吸食毒品现象被公安机关多次查处。2007年至2008年期间，为了能够得到被告人彭某键的关照，以使xx都会不被查处或者少被查处以及xx都会被责令停业整顿后能够尽快恢复营业，伍某东（因参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、容留卖淫罪、容留他人吸毒罪被深圳市中级人民法院判处刑罚）让妻子王某（另案处理）找到时任深圳市公安局xx分局治安管理科副科长负责人的彭某键帮忙，并给予彭某键人民币9万元。具体犯罪事实如下：1、2007年1月26日，深圳市公安局xx分局治安科与深圳市公安局xx分局xx派出所在联合执法行动中，在xx都会抓获吸毒人员数人，深圳市公安局xx分局对吸毒人员作出了行政拘留的处罚。2007年春节前的一天，伍某东为了得到被告人彭某键的关照，使得xx都会不被查处或者少被查处，让王某通过他人介绍认识被告人彭某键，并送给彭某键人民币3万元，请求被告人彭某键关照xx都会。被告人彭某键在收取贿赂后，明知xx都会没有娱乐经营许可证，却没有依法对其予以取缔。2、2007年7月10日，深圳市公安局xx分局治安科与深圳市公安局xx分局xx派出所在联合执法行动中，在xx都会抓获了吸毒人员数人，深圳市公安局xx分局对相关吸毒人员作出了行政拘留的处罚，并对xx都会处以责令停业整顿一个月的行政处罚。2007年中秋节前的一天，伍某东为了得到被告人彭某键的关照，使得xx都会不被查处或者少被查处以及xx都会能够尽快恢复营业，让王某送给彭某键人民币3万元。彭某键收受贿赂后，没有依法对xx都会予以取缔，反而帮助xx都会恢复了营业。3、2007年12月15日，深圳市公安局xx分局治安科与深圳市公安局xx分局xx派出所在联合执法行动中，在xx都会抓获了吸毒人员数人，深圳市公安局xx分局对吸毒人员作出了行政拘留的处罚。2008年春节前的一天，伍某东为了得到被告人彭某键的关照，使得xx都会不被查处或者少被查处，让王某送给彭某键人民币3万元，请求被告人彭某键关照xx都会。此后，xx都会未因容留他人吸食毒品被取缔，相关人员也未被追究刑事责任。另查明，被告人彭某键在归案后已退缴涉案全部赃款人民币9万元。原判认定上述事实的证据有：一、书证、物证1、立案决定书。证明深圳市人民检察院于2012年10月17日对被告人彭某键涉嫌徇私枉法罪立案侦查。2、强制措施法律文书。证明被告人彭某键被刑事拘留以及被取保候审的时间。3、退赃收据。证明被告人彭某键退缴赃款人民币9万元。4、娱乐营业许可证。证明xx都会的娱乐场所许可证的批准时间为2008年10月29日，单位类别是歌舞娱乐场所，经营范围是卡拉OK。5、干部信息表及工作任职文件。证明被告人彭某键的身份为国家工作人员，其于2005年12月起担任深圳市公安局xx分局治安管理科负责人，履行副科长职责，案发时任深圳市公安局刑事警察支队x大队x中队中队长。6、深圳市公安局xx分局职能配置、机构设置和人员编制规定，证明治安管理科的职能范围主要包括本辖区内的特种行业管理、本辖区内黄、赌、毒违法犯罪活动的打击等。7、《娱乐场所管理条例》。证明公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。8、深圳市人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明。证明2012年8月3日，深圳市公安局将部分民警涉嫌渎职犯罪的线索移交深圳市人民检察院，后深圳市人民检察院举报中心将彭某键案的线索移交反渎职侵权局办理。2012年10月16日，深圳市人民检察院反渎职侵权局通知彭某键到检察院接受调查，彭某键交代了其收受他人贿赂的经过。9、受案登记表。证明2007年7月10日，深圳市公安局xx分局xx派出所在xx都会查获22人吸食毒品。10、陈某忠等人涉黑一案起诉书。证明对陈某忠等人涉嫌参加黑社会性质组织等犯罪提起公诉。11、公安行政处罚决定书。证明xx都会因场所内的房间不符合要求而被处以责令停业整顿的行政处罚，蒋某军等人因在xx都会吸食毒品而受到行政处罚。12、深圳市公安局xx分局法制科出具的《关于办理取缔、停业整顿程序的情况说明》。证明深圳市公安局xx分局办理行政案件取缔及责令停业整顿的程序。根据《娱乐场所管理条例》的规定，公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔；《责令停业整顿决定书》中规定了明确的停业期限，在此期限内不准营业，期限届满自行解除。现行法律法规并无提前解除停业整顿的相关规定，至出具说明时为止，该科未审核过任何提前解除停业整顿的案件。二、证人证言1、证人王某的证言 xx都会存在容留吸毒和组织卖淫行为。2007年和2008年期间，我在我的丈夫伍某东的授意下为xx都会的事情向彭某键送钱，共计现金人民币九万元、港币十万元。其中，我在2007年春节前、中秋节前、2008年春节前共三次向彭某键送钱和礼物，每次都是一瓶700毫升轩尼诗XO酒、两条中华烟及现金人民币三万元。为解决2007年xx都会两次因容留客人吸毒被责令停业整顿的问题，我两次向彭某键送钱以使得xx都会恢复营业，每次送港币五万元，共计港币十万元。xx都会在彭某键的帮助下提前恢复营业。逢年过节送钱给彭某键，是因为xx都会归治安科管辖，希望得到彭某键的关照，以达到不查处或者少查处xx都会的违法行为的目的。2007年，xx都会两次因涉毒被责令停业整顿，我送钱给彭某键是因为只有获得其同意才能尽快恢复营业。2、证人伍某东的证言2007年和2008年期间，我的妻子王某在我的授意下曾多次向彭某键送钱和礼物。我已记不清楚具体送的次数和金额，以王某供述的为准。送钱给彭某键，是因为彭某键管娱乐场所，希望得到彭某键的关照，以达到不查处或者少查处xx都会的目的。2007年，xx都会两次因涉毒而被责令停业整顿。送钱给彭某键是因为只有获得彭某键的同意xx都会才能尽快恢复营业。三、被告人彭某键的供述和辩解我于2006年6月份开始担任深圳市公安局xx分局治安科副科长，负责案件组及保安办工作，案件组的具体工作是打击黄、赌、毒以及配合相关单位行动等。2007年1月份，治安科对xx都会采取打击黄、赌、毒行动，抓获了几十个吸毒人员。几天后，大概在2007年春节前的一天，经朋友介绍，我认识了xx都会的王某。我和王某见面后，王某表示因过节故拿点礼品给我，xx都会刚被查处，希望我多予以关照，以期让xx都会尽早恢复营业，后王某将装有现金人民币3万元的信封放在我的车的副驾驶位上后即离开了。期间，我曾让王某尽快办理xx都会的牌照的，否则会出事。2007年中秋节前，王某打电话约我在xxx酒店的马路边见面，我们二人见面后，王某表示因过节故拿点东西给我，希望我以后多关照xx都会，然后将装有现金人民币3万元的信封放在我的车后座上后即离开了。2007年年底，治安科对xx都会采取打击黄、赌、毒的行动，抓获了几十个吸毒人员。几天后，在2008年春节前的一天，王某约我见面，我们二人见面后，王某称xx都会被查，希望我多予以关照，让他们尽早恢复营业，然后她就将装有现金人民币3万元的信封放在我的车的副驾驶位上后即离开了。期间，我曾催促王某要尽快办理xx都会的牌照。我分三次共计收取王某给予的现金人民币九万元，我将这些钱都用于日常花销了。我们拘留过xx都会的责任人，但未追究有关管理人员的刑事责任。原判认为，被告人彭某键身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为完全符合受贿罪的犯罪构成要件，应以受贿罪追究其刑事责任。公诉机关指控其犯徇私枉法罪的罪名不当，应予以更正。被告人彭某键不具备自动投案的主动性，并且在归案后未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。辩护人关于被告人彭某键具有自首情节的辩护意见，与事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人彭某键到案后积极退赃、属于初犯、无前科劣迹的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人彭某键在归案后主动退缴全部赃款，酌情对其予以从轻处罚。综合考量被告人彭某键的犯罪情节及认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭某键犯受贿罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收个人财产人民币三万元。二、扣押在案的涉案赃款人民币九万元，予以没收，上缴国库。上诉人彭某键及其辩护人的意见是：1、其真诚悔过，认罪态度好，请求从轻处罚；2、其犯罪情节、犯罪数额与另一受贿案件中的被告人陈某兴完全一致，陈某兴被判处有期徒刑五年，请求对其量刑与陈某兴一致。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实，本院予以确认。

本院认为，上诉人彭某键身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其归案后主动退缴全部赃款，可酌情从轻处罚；其在二审期间认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，但量刑偏重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法刑初字第157号刑事判决第二判项及第一判项中对原审被告人彭某键的定罪部分。二、撤销深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法刑初字第157号刑事判决第一判项中对原审被告人彭某键的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）彭某键犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2018年9月10日止），并处没收个人财产人民币三万元。本判决为终审判决。

审判长：张冰审判员：白鉴波审判员：钟华

书记员：陈彦丹（兼）