公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。被告人焦念禄。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。指定辩护人何正祥，浙江点金律师事务所律师。辩护人姜红利，山东中立达律师事务所律师
浙江省绍兴市人民检察院以绍市检刑诉（2012）113号起诉书指控被告人焦念禄犯合同诈骗罪，于2012年9月28日向本院提起公诉。期间，姜红利律师及绍兴市人民检察院均以补充证据为由向本院申请延期审理。绍兴市人民检察院以绍市检刑追诉（2013）1号追加起诉书指控被告人焦念禄还构成妨害作证罪，于2013年4月7日向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月25日及2013年1月30日、4月18日依法公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员骆祝琼出庭支持公诉。被告人焦念禄及其辩护人何正祥、姜红利到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告人焦念禄辩称其无诈骗故意，均系正常业务往来的欠款。由于企业亏损才造成不能付款。其行为不构成合同诈骗罪。指定辩护人何正祥认为威海澳尔玛公司与绍兴木林森公司、祥海公司等均系正常业务交往中的欠款，被告人焦念禄由于经营亏损才导致未能付款。被告人焦念禄未逃避追讨，反而积极筹款还债，其主观上无诈骗故意，因而，焦念禄的行为不构成合同诈骗罪。委托辩护人姜红利认为被告人焦念禄并无非法占有之故意，其与绍兴木林森纺织品有限公司、绍兴市祥海进出口有限公司、绍兴奇佳针纺织有限公司、绍兴万坊纺织品有限公司均系正常业务交往，由于在经营中亏损，造成无法付款。其从澳尔玛公司转入昌鸿公司及文登产业园的资金均系正常的资金转账，并非隐匿资产。且事后，被告人焦念禄未逃避还债，积极筹备资金，其行为不构成合同诈骗罪。并提交了相关的证据以证明其辩护意见。
经审理查明：山东威海澳尔玛进出口有限公司于2003年6月由被告人焦念禄及张方、张鹏各出资设立，自2006年12月19日由焦念禄担任公司法定代表人，执行董事兼经理。山东威海昌鸿服装有限公司系2000年由威海市宏佳服装有限公司与韩国株式会社大明RAS共同出资设立的中外合资企业。2005年，由澳尔玛公司出资26万余元收购昌鸿公司57%的股份，韩国人郑富石出资19万余元收购43%的股份，转让取得昌鸿公司所有权，由焦念禄任该公司董事长。2005年间，由澳尔玛公司出资90万元，焦念禄出资10万元，设立威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司。2006年间，澳尔玛国际经济技术合作有限公司在山东省文登市开发区购买土地二宗，投资建设文登产业园。澳尔玛公司因经营不善，投资失策，资金去向不明，导致2006年开始缺乏经营资金，最后资不抵债，被相关债权人于2010年5月6日申请宣告破产。上述事实，由公诉机关提供，并经庭审质证认证的下列证据证实：1、相关工商登记资料：（1）威海澳尔玛进出口有限公司工商资料，证明威海澳尔玛进出口公司系有限责任公司，于2003年6月6日成立，注册资本500万元，股东为张方、焦念禄、张鹏，自2006年12月19日起由焦念禄担任该公司法定代表人、执行董事兼经理；（2）威海昌鸿服装有限公司工商资料，证明威海昌鸿服装有限公司系有限责任公司，于2000年11月10日成立，注册资本7万美元。2005年股东变更为韩国人郑富石43%、威海澳尔玛进出口有限公司占57%，焦念禄为法定代表人、董事长，董事会成员名单焦念禄、张方、张鹏。（3）威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司工商资料，证明威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司系有限责任公司，于2005年5月16日成立，注册资本100万元，股东为威海澳尔玛进出口有限公司和焦念禄，分别持股90%和10%，法定代表人焦念禄。2010年5月1日，焦念禄将其持有的威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司10万元股权转让给崔连涛，转让价款为10万元人民币，并在股权转让协议中写明，转让后焦念禄在威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司的权利、义务，由崔连涛承担。在2010年12月19日，威海澳尔玛国际技术合作有限公司召开全体股东会议，选举焦念禄担任公司总经理、执行董事。（4）工程结算审计定案表、山东土建装饰工程预（结）算书、土建材料价差计算表、合同协议书、付款明细等，证明澳尔玛工业园的投资及施工情况，明细表显示至2009年12月28日，共投资是27582045.7元，实际支付17628879.08，未付2296953.88元；2、银行交易记录，证明威海澳尔玛进出口有限公司账号401006000145300007280从2006年12月28日至2010年3月22日共结汇2222905美元。威海澳尔玛进出口有限公司账号401006000146340013495从2008年7月15日至2010年3月22日共结汇3122587.56美元。澳尔玛公司401006000018000249716账户从2006年6月7日至2008年12月31日共计收入37009755.18元（基本收入即上述美元结汇收入），但在该段时间内有36918408.22元转入昌鸿公司账户，之后昌鸿公司以现金取出或不知去向；3、证人张方证言，证明其和焦念禄、张鹏于2003年合伙成立了威海澳尔玛进出口有限公司。财务是张鹏负责的，业务是焦念禄负责的。从公司成立到07年，公司经营都是比较正常的，到08年以后开始不正常。其开始不知道公司投资文登工业园区，到开工之后才知道。是以威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司名义投资的，这个也是对方建筑公司和其公司打官司要工程款时其才知道。威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司没有业务做过，资金都是澳尔玛进出口公司进来的，再投资到文登园区一块，都是焦念禄一人在操作的。文登园区是张雷在负责的。澳尔玛进出口公司从09年开始已经不太运作了，到2010年基本解散，其没有得到任何分红；4、证人张鹏证言，证明其和张方、焦念禄三人于2003年成立了澳尔玛进出口有限公司，其在公司负责财务，从2006年开始焦念禄担任法人代表以后，就基本上是焦念禄一个人说了算，公司经营、财务都是焦念禄一个人在操作的。澳尔玛公司07年上半年之前经营状况一直是可以的，之后就不行了。文登项目是06年开始的，当时公司有些钱，所以想投资，后焦念禄让张雷全权负责那个项目，其和张方只知道钱是由澳尔玛进出口有限公司出的，具体投了多少钱其不清楚；5、李晓红证言，证明其于2005年到焦念禄的澳尔玛进出口公司任会计。澳尔玛公司是做外贸的，收入都是外贸结汇的，付款都是焦念禄审批的。文登项目开始其就一直取现付工程款和材料款，这些现金都是从澳尔玛公司或者昌鸿公司取出来的，昌鸿公司是没有收入的，都是澳尔玛公司转进来的，澳尔玛公司的钱都是外贸结汇进来的。但这些付出去的钱都是没有发票的，当时张雷说后期一起弄，说是焦念禄同意的。现金付了2000万不到点。2005年以来公司支付佣金的钱总共是1209万元，但这个钱其都是取现给焦念禄或者给张鹏再转交给焦念禄，然后由其写张白条冲账，但焦念禄有否付给客人佣金其就不清楚了。后期因为有客户打官司公司的一些账户被查封了，所以出纳李玲玲以个人名义开了一个工商银行的账户，账号是1637，焦念禄是知道的，公司以货款或者还款的名义把公司的钱转到李玲玲的个人账户上，再把现金从李玲玲的个人账户上取出来交给焦念禄或者用于其它还款，这个现金取出的数额有200万左右；6、证人李玲玲证言，证明其是2007年上半年到焦念禄的威海澳尔玛进出口有限公司任出纳，主要是去银行取钱或者付款。昌鸿服装公司也是焦念禄的，该公司没有业务收入的，主要是用来走账的。当时因为有其他公司和澳尔玛公司打官司，有些账户不能用了，所以以其个人名义开了个账户走账，澳尔玛公司和昌鸿公司的钱以货款的名义转到其个人账户，然后再以现金形式取出给焦念禄；7、证人林海涛证言，证明其是2004年开始到焦念禄的威海澳尔玛进出口有限公司上班的，从事采购面料业务，主要在浙江绍兴一带。澳尔玛公司和绍兴木林森公司、绍兴祥海公司、绍兴县奇佳针纺织有限公司、绍兴万坊纺织品有限公司都做过生意的。据其所知，澳尔玛公司欠木林森货款580多万，欠祥海480多万，是王宁联系的；欠奇佳13万多，欠万坊17万多，是由其联系的。其作为采购，根据公司流程提出付款申请，但是焦念禄不肯批，也没有理由，总是说下周、下个月会有钱付的，但一直没有兑现过。从平时开会和做业务的过程中，公司经营都是很正常的，收入也是正常的，但具体焦念禄他们几个老板是怎么操作资金的并不清楚。平时公司主要是焦念禄在经营的，张鹏是财务总监，但不太管事。到2009年11月份左右，澳尔玛公司处于停滞状态，公司已经没有资金，无法经营了；8、证人柏玉芬证言，证明其在澳尔玛进出口公司上班期间，主要负责对外纺织加工业务，开始公司的纺织类业务都是比较正常的，到2009年上半年，公司资金出现问题，面料需要带款提货，其他情况其不清楚。因公司拖欠了其很长时间的工资，其于09年11月离职；9、书证威海澳尔玛进出口有限公司清算审计报告（威海朗普联合会计师事务所于2010年9月1日出具），证明威海澳尔玛进出口有限公司的资产负债情况。具体如下：（1）企业概况：债务人威海澳尔玛进出口有限公司位于威海市环翠区统一路405号，法定代表人焦念禄，2003年6月6日设立，注册资本500万元。（2）审计结果：截止2010年5月6日，债务人账面资产总额为-10962818.16元，负债总额为-3820269.5元，净审增资产72524648.96元，净审增负债72524648.96元，调整后债务人资产总额为61561029.20元，负债总额为68704379.43元，净资产（资不抵债）-7143350.23元。（3）审计事项说明：A、截止2010年5月6日，债务人货币资金账面余额1835262.49元，审定值4333.49元，其中现金119.83元，银行存款4213.66元。B、截止2010年5月6日，债务人应收账款账面余额-29994605.14元，审定值13932772.06元。应收帐款中关联方威海昌鸿服装有限公司，余额为-12970661.36元，即应付威海昌鸿服装有限公司12970661.36元。在关联方交易中，与昌鸿之间没有资金实际收付发生，全部为往来挂账，应收账款的形成主要是销售面料给昌鸿公司，加工后收回产成品，按产成品采购价款直接冲减本科目，因产成品价款大于面料价款累计形成应付对方余额。C、截止2010年5月6日，债务人长期投资账目余额1160456.23元。投资情况如下：2005年6月21日投资威海昌鸿服装有限公司，投资成本260456.23元；2005年投资威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司，投资成本900000元。D、应付威海昌鸿服装有限公司-28331380.36元，实质是应收该公司28331380.36元，该款项全部系非业务往来资金，形成原因主要是代付威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司文登产业园的基建款。应付威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司3598515元，该资金全部系非业务往来款。E、在2009年11月营业费用-佣金中列以现金支付的佣金共268万，金额合计12092756元，占2009年营业收入的92.69%。（4）特别说明：A、债务人与其所投资的威海昌鸿服装有限公司存在关联交易，原材料按购进价向昌鸿公司销售，没有利润差价，收到的昌鸿公司产成品与原材料价款相抵，因产成品型号不同，无法取得同类商品可比价格，难以确定产成品采购价格是否公允。通过审计发现，债务人的资金有部分流向威海昌鸿服装有限公司，用以代付威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司文登产业园的基建款项。10、被告人焦念禄供述，澳尔玛公司在2006年之前经营状况良好，并有资金结余，于是投资建设文登产业园。资金来源除自有资金外还包括外借款和职工集资，部分通过昌鸿公司及国际合作公司走账。由于此后国际金融危机，人民币升值，外贸形势不景气，造成连年亏损，无法付清欠款。后被相关债权人申请宣告破产。绍兴市人民检察院起诉指控澳尔玛公司合同诈骗，经查：澳尔玛公司在经营期间，被告人焦念禄将大量经营资金通过昌鸿公司走账至文登产业园，致使澳尔玛公司经营困难。在与木林森公司、祥海公司、奇佳公司、万坊公司及英国BM公司业务往来中，拖欠上述公司货款及定金。无法归还。具体为：1、2005年10月起，澳尔玛公司与木林森公司订立纺织面料购销合同开始业务交往，至2009年1月，澳尔玛公司已合计拖欠货款人民币5967915.14元，经木林森公司多次催讨，被告人焦念禄于2009年5月仅支付10万元，并且于2009年4月9日及4月30日分别将二张转账支票合计70万元交予木林森公司以应付追讨，到期未能兑现。2009年8月15日，焦念禄又以未付款购买取得所有权的威海市世昌大道99号第七层物业以协议形式抵账给木林森公司，被木林森公司发现该物业并非澳尔玛公司所有而未成。至案发共计欠款人民币5867915.14元。本节事实，由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：（1）证人黄勇证言，证明其系绍兴木林森纺织品有限公司的总经理兼法定代表人。其公司于2006年初和山东省威海澳尔玛进出口有限公司做生意，约定是澳尔玛公司向其公司购买面料，一直到2007年10月份左右，其公司和澳尔玛公司基本在出货和收款方面都是正常操作的。之后，澳尔玛公司一直欠其公司货款，但还在催其出货，其觉得不对，就停止出货了。到2009年2月份，澳尔玛公司已经欠其公司货款5967915.14元，后经不断催促，澳尔玛公司于09年2月寄来一张金额为30万元的交通银行转账支票，但到去银行解付时却被因出票人账户余额不足而退票。到09年4月，澳尔玛公司又寄来一张金额为40万元的交通银行转账支票，但也是同上次一样去解付时因出票人账户余额不足而退票。最后经其公司多次交涉，澳尔玛公司在09年5月份支付10万元，其余的5867915.14元未付。后经了解，澳尔玛公司的上家已经全部付清货款了，且2009年的销售额为1000多万元，而他们却以高达90%的佣金名义把1209万元从公司抽走，同时，澳尔玛公司的三个股东焦念禄、张方、张鹏以各种名义将2800万元转给威海澳尔玛公司国际经济技术合作有限公司，致使澳尔玛公司成空架子。2009年8月份，焦念禄提出来可以用威海的一幢楼来抵货款。后双方于8月15日签订了一份顶账协议，说是澳尔玛公司将位于山东威海环翠区世昌大道99号第七层物业转让给其公司用于抵顶债权债务，价值598万元。后经查，发现这个房子根本不是焦念禄的，而是威海市城市综合开发公司的，被戳穿后就再也找不到焦念禄了；（2）证人王宁证言，证明其是在2007年初到焦念禄的威海澳尔玛进出口有限公司上班的，主要是操作绍兴木林森公司和祥海公司的业务，负责面料采购。开始和这两家公司做业务还是正常付款的，但到07年底以后就开始欠款了，欠了好几百万。每次其去申请付款，焦念禄总是我知道了，等着，然后就没有下文了。澳尔玛公司的经营状况一直是正常的，进出收入也是正常的，至于高层是怎么操作资金的其不知道，也想不通公司为何会在2009年年底倒闭了；（3）书证威海澳尔玛进出口有限公司管理人出具的情况说明，证明经管理人依法对债权人已经申报的债权进行审查，确认截止到破产案件受理日2010年5月6日，威海澳尔玛进出口有限公司欠绍兴木林森纺织品有限公司货款5867915.14元；（4）企业法人营业执照、法定代表人身份证明、账簿明细查询结果、木林森公司发货明细单（2007.10-2009.1）、部分购销合同，证明威海澳尔玛进出口有限公司与绍兴木林森纺织品有限公司的业务往来。木林森公司经计算应收威海澳尔玛余额为5867915.14元；（5）交通银行转账支票二张，证明2009年4月9日、4月30日，威海澳尔玛进出口有限公司分别出具给绍兴木林森纺织品有限公司金额为30万、40万元转账支票各一张，均因账上无资金而退票；（6）威海澳尔玛进出口有限公司和绍兴木林森有限公司的顶账协议，证明2009年8月15日，威海澳尔玛进出口有限公司以没有所有权的世昌大道99号第七层物业与绍兴木林森有限公司签订了顶账协议。2、2006年8月起，澳尔玛公司与祥海公司订立纺织面料购销合同，开始纺织品贸易交往。起初双方正常交易，后澳尔玛公司经常拖欠货款。至2008年12月，澳尔玛公司合计拖欠货款人民币4870072.7元。经祥海公司多次催讨，被告人焦念禄仅于2009年5月支付10万元，至案发共计欠款人民币4770072.7元。本节事实，由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：（1）证人冯吉祥证言，证实其公司与山东省威海澳尔玛进出口有限公司是从2006年初开始纺织品业务往来，约定由澳尔玛公司向其公司购买面料，一直到2007年8月份左右，双方在出货和收款方面都是正常操作的。到07年10月份之后，澳尔玛公司一直欠其公司货款，但仍要求其公司出货，其觉得不对，就停止出货了。至08年10月份，澳尔玛公司已经欠其公司货款4870072.7元。经催讨，澳尔玛公司于09年1月份寄来一张金额为30万元的交通银行转账支票，但到银行去解付时却因出票人账号余额不足而退票。后经多次交涉，澳尔玛公司在09年5月支付其公司10万元，余款至今未付。澳尔玛公司主要是做英国的外贸，据我们了解，澳尔玛公司的上家已经全部付清货款了，但一直未付其公司货款。2009年3月份，焦念禄说要用山东威海环翠区世昌大道99号第七层物业转让给其公司用于抵顶债权债务。后其去房管部门查，发现该物业的所有人是威海市城市建设综合开发公司，遂未签订协议。这样拖了一两个月后，就联系不上焦念禄了。（2）证人王宁证言，证实其操作绍兴木林森公司和祥海公司的业务，负责面料采购。开始和这两家公司做业务还是正常付款的，但到07年底以后就开始欠款了，欠了好几百万。每次其去申请付款，焦念禄总是说我知道了，等着，然后就没有下文了。澳尔玛公司的经营状况一直是正常的，进出收入也是正常的，但高层是怎么操作资金的其不知道；（3）书证威海澳尔玛进出口有限公司管理人出具的情况说明，证明经管理人依法对债权人已经申报的债权进行审查，确认截止到破产案件受理日2010年5月6日，威海澳尔玛进出口有限公司欠绍兴市祥海进出口有限公司货款5135274.85元。（4）报案报告、企业法人营业执照、法定代表人身份证明、合同总价目录、06、07、08年付款、应收款明细账、购销合同等，证明威海澳尔玛进出口有限公司与绍兴市祥海进出口有限公司的业务往来，经计算，祥海公司交付澳尔玛公司总价值10618406.44元的面料，合计收到货款5748333.74元，未付余款4870072.7元。（5）交通银行转账支票、支票拒绝信息通知单，证明2009年2月9日，威海澳尔玛进出口有限公司出具给绍兴市祥海进出口有限公司金额为30万元的转账支票一张，后因余额不足退票。本节事实，虽然管理人计算欠款为5135274.85元，但证据显示祥海公司交付澳尔玛公司总价值10618406.44元的面料，合计收到货款5748333.74元，未付余款4870072.7元。故应按照被害单位报案及提供的证据认定欠款数额为4870072.7元。3、2006年间，澳尔玛公司与奇佳公司建立业务关系购销纺织面料，开始交易正常，后澳尔玛公司仅支付小部分货款或未付款提货，至2008年9月，澳尔玛公司累计拖欠奇佳公司人民币179880元。经奇佳公司多次催讨，澳尔玛公司于2009年3月1日开具一张转账支票，但到期未兑现退票。后澳尔玛公司仅支付人民币5万元，实际欠款人民币129880元。本节事实，由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：（1）证人倪立奇证言，证实其系绍兴奇佳针纺织有限公司的总经理。2008年1月份，山东威海澳尔玛进出口有限公司的业务经理林海涛打电话和其说有业务做。后两人口头合同谈好，说好是带款提货，前面做了两笔单子，都是一次性付款的。后2008年初到08年6月份左右，澳尔玛公司又下单，其公司都出货给他们，澳尔玛公司欠款179880元。经多次催讨，澳尔玛公司一直以各种理由推托。到09年2月份，威尔玛公司给了其一张金额为179880元的交通银行转账支票，到期后其去银行解付时发现未能兑现。后经多次交涉，澳尔玛公司支付了其5万元，余款129880元至今未付，澳尔玛公司经理焦念禄等人也找不到了；（2）证人胡芳证言，证实奇佳公司是从2006年开始与澳尔玛公司有业务往来，交易金额共有110万元左右，08年只做过一笔业务，最后澳尔玛公司欠奇佳公司179880元。老板倪立奇去讨过好多次，后来澳尔玛公司出具一张转账支票给奇佳公司，到兑现时发现账户内没钱而退票；（3）证人林海涛，证明澳尔玛公司由其联系业务的。根据公司流程提出付款申请，但是焦念禄不肯批，也没有理由，总是说下周、下个月会有钱付的，从平时开会和做业务的过程中，公司经营都是很正常的，收入也是正常的，不知道公司的应付款为何不付；（4）书证威海澳尔玛进出口有限公司管理人出具的情况说明，证明经管理人依法对债权人已经申报的债权进行审查，确认截止到破产案件受理日2010年5月6日，威海澳尔玛进出口有限公司欠绍兴县奇佳纺织品有限公司货款129880元；（5）报案报告、企业法人营业执照、法定代表人身份证明、明细账、客户明细账、浙江增值税专用发票、收款凭证、入账通知书，证明威海澳尔玛进出口有限公司与绍兴县奇佳纺织品有限公司之间的业务往来，澳尔玛欠奇佳129880元余款未付。除最初交易一笔外，其余都有拖延付款的情况；（6）交通银行转账支票、支票影像业务退票理由书，证明2009年3月1日，威海澳尔玛进出口有限公司出具给绍兴县奇佳纺织品有限公司金额为179880元的交通银行转账支票一张，至3月10日因出票人账户余额不足以支付票据款项而退票。4、2008年6月6月，澳尔玛公司与万坊公司口头订立合同，购买纺织面料，前二次以银货两讫的方式做了约3万余元的业务。同年8月至11月，澳尔玛公司再次向万坊公司购得共计价值人民币167087.9元的纺织面料，后未再付款。本节事实，由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：（1）证人单国平证言，证实其是绍兴万坊纺织品公司有限公司的业务员。2008年6月份，山东威海澳尔玛进出口有限公司的业务经理林海涛打电话与其联系业务。后二人口头合同谈好是带款提货，这样做了两笔单子，只有2000米左右的面料，是一次性付款的，3万元左右人民币。到2008年8月份左右，林海涛说这次量比较大，总共出了5302.9米布，价值71589.15元，但出货后，澳尔玛公司说马上有下一笔单子，到时一起付款，其公司也相信了。后到2008年11月份左右，澳尔玛公司又下单，其公司出货10052.5米，价值95498.75元。等到二笔单子都做完了，澳尔玛公司一直不付货款，到后来就联系不上了。总共欠款167087.9元；（2）证人林海涛证言，证实万坊公司的业务是其联系的，尚欠万坊公司17万多元，其根据公司流程提出付款申请，但是焦念禄没有批，一直未付；（3）书证威海澳尔玛进出口有限公司管理人出具的情况说明，证明经管理人依法对债权人已经申报的债权进行审查，确认截止到破产案件受理日2010年5月6日，威海澳尔玛进出口有限公司欠绍兴万坊纺织品有限公司货款186534.9元；（4）报案报告、企业法人营业执照、法人代表人身份证明、码单明细、购销合同等，证明威海澳尔玛进出口有限公司与绍兴万坊纺织品有限公司的业务往来，根据发货明细计算，未付余款167087.9元。对于欠款数额，虽然管理人计算欠款为186534.9元，但发货明细单显示澳尔玛公司欠万坊公司货款应为167087.9元，故应按照万坊公司报案及提供的证据认定欠款数额为167087.9元。对于上述四节事实，辩护人姜红利提交了下列证据：（1）山东威海市中级人民法院（2009）威商初第38号民事调解书及相关财务账。证明绍兴祥海公司与澳尔玛公司之纠纷，业经威海市中级人民法院调解，双方业务总量为10600570元，澳尔玛尚应付4770072.7元，付款比率为55%。已发生法律效力；（2）浙江吴刚律师事务所公函、顶账协议及相关财务账。证明澳尔玛公司与绍兴木林森公司合计业务为1500万元（不包括木林森未开具发票部分约500万元），尚欠5867915元，付款比率为71%，顶账协议时间为2009年8月15日，而事实上自2009年1月4日后双方已无业务往来；（3）绍兴县奇佳纺织品有限公司情况说明及澳尔玛公司相关财务账。证明奇佳公司与澳尔玛公司业务总量为1150000元，澳尔玛公司尚欠货款129880元，付款比率为89%；（4）威海澳尔公司破产债权申报表。证明木林森公司与奇佳公司均向清算小组申报了债权；（5）木林森公司、祥海公司、奇佳公司、万坊公司与焦念禄签订的关于古董抵债协议书及上述公司出具的谅解书。证明上述公司收到相关古董并出具了谅解书；（6）关于建设澳尔玛产业园协议书、用地协议书、山东建筑工程施工图审查报告、澳尔玛进出口公司关于澳尔玛产业园重组请示一份、文登经济开发区管理委员会关于回复澳尔玛产业园重组的有关事宜一份、文登经济开发区经济贸易发展局证明一份。证明文登产业园最初由威海澳尔玛进出口公司以威海昌鸿公司的名义与文登经济开发区管委会洽谈建设并签订建设协议，用于建设澳尔玛产业园，后因昌鸿公司注册资金不足100万元，澳尔玛公司又以澳尔玛国际合作公司的名义取得土地使用权，以证明澳尔玛公司投资文登产业园的资金走向的合理性。澳尔玛公司曾于2008年与木林森公司洽谈将文登产业园转让给木林森公司的意向，并向文登开发区管委会报告，文登开发区管委会也批复同意由绍兴方受让并成立新公司。以此证明澳尔玛公司曾努力清偿债务，并无躲避债务之行为；（7）威海市环翠区人民法院（2010）威环民一初字第1378号民事调解书、（2010）威环执字第1073-1执行裁定书。证明澳尔玛公司向本公司职工借款260万元用于澳尔玛产业园项目。经法院裁定，以在建的7号厂房估价2667000元抵给职工，以此证实产业园项目投资部分系职工借款；（8）2009年6月澳尔玛公司在工商银行贷款审核记录，证明2009年6月，澳尔玛公司拟以工业园项目作抵押从工商银行贷款2000万，用于偿还公司债务。以此证明澳尔玛公司并没有逃避债务的行为；（9）澳尔玛公司2009年4月1日财务收款凭证。证明澳尔玛公司向职工借款296万元，其中已归还23万元，尚欠273万元；（10）澳尔玛公司收款凭证一宗。证明澳尔玛公司向员工及澳尔玛国际技术合作公司、威海昌鸿公司借款合计698万元，其中向焦念禄个人借款308000元（2009年5月25日及2009年8月20日）；（11）澳尔玛公司与澳尔玛国际经济技术合作公司证明一份及澳尔玛公司股东会议决议一份。证明威澳尔玛进出口有限公司对澳尔玛产业园的投资是经过了澳尔玛进出口公司全部股东同意，而非焦念禄个人决定；（12）未退税明细表一份，证明澳尔玛公司因退税单证不全，而导致未能退税额达170万元；（13）澳尔玛公司部分空运费发票及付款凭证。证明澳尔玛公司在对外贸易中，因空运产生的费用损失约340万元，与破产申报表中记载的空运费相累计，澳尔玛公司产生的空运费达824万元；（14）威海正荟资产评估有限公司向威海市中级人民法院出具的威海澳尔玛进出口公司股权评估报告书。证明该公司评估了威海澳尔玛进出口公司的资产占有方威海昌鸿服装有限公司的财务账目，评估报告第十一条特别事项说明中，陈述澳尔玛产业园相关立项、建设许可手续的建设单位均是威海澳尔玛国际经济合作公司，但土地款及工程款均反映在了昌鸿公司的账面。在建工程评估说明中陈述澳尔玛产业园账面值为17079285.59元，评估值为17269126.58元；（15）澳尔玛公司2009年2月27日转账凭证一份、威海进出口商品专用发票记账联五份。证明2008年签订合同时英镑和人民币的汇率为13.5左右，但在2009年2月结汇时汇率为9.8元，结汇英镑27170元，仅此一项即损失约10万元。（16）山东省威海市环翠区人民法院（2009）威环商初字第1275号民事判决书及澳尔玛进出口有限公司财务账。证明绍兴万坊公司与威海澳尔玛公司之纠纷业经威海环翠区法院判决，澳尔玛公司应付货款166707.9元，已发生法律效力。综合上述控辩双方提供的证据分析，威海澳尔玛公司在与绍兴木林森公司、祥海公司、奇佳公司、万坊公司业务交往中，拖欠货款合计10934955余元的事实存在，且在事后绍兴公司多次催讨时，澳尔玛公司曾以到期未能兑现的支票支付。澳尔玛公司自2004年成立以后，开始公司经营状况良好，2006年前后分别投资成立澳尔玛国际技术合作公司和昌鸿服装有限公司，并向山东省文登经济开发区投资建设文登产业园区。从全案证据看，澳尔玛公司投资文登产业园的资金走向开始是通过昌鸿服装有限公司，后又通过澳尔玛国际技术合作公司进入文登产业园区建设。投资来源主要是向金铭担保公司借款，公司员工集资借款及股东个人包括焦念禄本人借入款以及澳尔玛公司的资金。由于澳尔玛公司控股着澳尔玛国际技术合作公司（90%），又控股昌鸿服装公司（57.14%），因而澳尔玛文登产业园事实上由澳尔玛公司控制。绍兴市人民检察院指控被告人焦念禄将澳尔玛公司资金大肆转入昌鸿公司之行为应属关联公司之间的资金调拨周转，不能认定为有意隐匿资产。分析被告人焦念禄的行为，被告人焦念禄系威海澳尔玛公司的法定代表人，澳尔玛公司与绍兴四公司的业务焦念禄均知情，且其中二家公司即木林森及祥海公司均系焦念禄直接联系。在与绍兴四家公司的业务交往中澳尔玛公司系受利者。如认定上述行为系合同诈骗，那么应认定为单位犯罪，焦念禄系直接负责的主管人员。第1节事实中，澳尔玛公司与绍兴木林森公司的业务发生自2005年开始，至2009年1月业务中断，期间发生数百笔业务，共计交易纺织面料达1500万元左右，初期虽有小部分欠款，但双方交易均很正常，2006年下半年开始，澳尔玛公司对外投资后，出现资金周转困难，同时由于国际贸易形势吃紧，人民币汇率变动幅度较大，因而出现木林森公司发货后澳尔玛公司未全额付款或不付款，但双方基于信任，仍继续业务往来。而事实上，在总额达1500万元的业务交往中，澳尔玛公司尚欠5867915万元，付款比例为71%。很难认定澳尔玛公司在无实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。此后，由于木林森公司多次催讨，焦念禄曾与木林森公司总经理黄勇洽谈将澳尔玛公司文登产业园以抵债形式转让，由于其他原因而未成。2009年8月15日，澳尔玛公司与木林森公司又签订了一份顶账协议，由澳尔玛公司将位于威海市环翠区世昌大道99号第七层物业转让给木林森用于抵账，事实上澳尔玛公司并未取得该房产的所有权，仅有购买的意向，据焦念禄供述，当时想通过贷款取得该房产后抵账给木林森，后由于贷款未成而无果。同时，澳尔玛公司还二次以到期未能兑现的转账支票支付木林森货款共计70万元，均因账上无钱而未成。上述二种行为有欺诈之嫌，但均系在双方业务交往完成，欠款事实存在的前提下实施，并非是通过上述二种欺诈行为取得款项，而只是付款上的拖延。2010年5月6日，威海中院对澳尔玛公司破产受理后，木林森公司已向威海中院破产清算小组申报债权。第2节事实，澳尔玛公司与祥海公司业务始于2006年8月，终于2008年10月，期间发生贸易交往达数百笔。与木林森公司相同，起初业务交往正常，由于相同原因，澳尔玛公司资金周转困难。双方总业务额为10618406.44元，澳尔玛合计付款为5748333.74元，尚欠4870072.7元。其中2008年间付款为3057903.5元。付款比例为55%。同样也难以认定澳尔玛公司以履行小额合同为诱饵而骗取大额合同货物。在2009年期间，经祥海公司多次催讨，澳尔玛公司同样开具了到期未能兑现的转账支票2张共计40万元。并且澳尔玛公司也曾试图将威海环翠区世昌大道99号的物业抵账。祥海公司于2009年向威海市中级人民法院起诉，要求澳尔玛履行付款义务，后经调解，已达成协议，且该民事调解书已发生法律效力。第3节事实，澳尔玛公司与奇佳公司业务始于2006年11月，至2008年6月终止，期间共多次业务交往，累计业务额为1079880元，澳尔玛公司累计付款95万元，尚欠129880元，付款比例为89%。同样在2009年3月1日，澳尔玛公司开具了一张197880元的转账支票，由于到期账上无钱，澳尔玛公司通知奇佳公司暂不要将转账支票提交银行。此后澳尔玛仅付款5万元。与木林森同样理由，此节也不再赘述。奇佳公司也已向清算小组申报债权。第4节事实，澳尔玛公司与万坊公司仅在2008年间有业务往来，且数额较小，虽然澳尔玛公司当时业务运转受阻，但于该业务的资金需求量不大，不能确定当时澳尔玛公司无实际履行能力，骗取对方货款。上述四节，澳尔玛公司在与四家公司业务交往中存在欠款的事实清楚，但从现有收集的证据，尚不能证明被告人焦念禄具有隐匿财产，或者明知自己无履行能力而利用经济合同骗取对方货物的行为，因而不能推断出被告人焦念禄具有非法占有对方财物的故意。起诉书指控的第五节犯罪事实，绍兴市人民检察院提供的证据有：（1）被害人BARRJASON（中文名杰森）陈述，证实其是从2004年和焦念禄的威海澳尔玛进出口有限公司做生意的，主要是其下单给澳尔玛公司，然后澳尔玛公司出货。是在2008年3月份开始双方交易不正常了，其都正常下单的，是以30%T／T的形式做的，但2008年9月份以后焦念禄就基本不出货了。当时焦念禄还到英国找其，说要其资助他一下，到年底可以全部出货，当时其给了20万美金给焦念禄帮助其周转，这个20万美金是除了其每笔单子30%的订金之外的，但焦念禄还是没有出货给其。2008年，其和澳尔玛公司总共做了大概有1000万美金的业务。这些钱都是付给焦念禄的，但焦念禄没有全部出货。其和澳尔玛公司做生意的整个流程是其下单后，林海涛和王宁在绍兴采购面料，后交由柏玉芬跟其的单子做成成品出口给其。其单子的面料供应商其中一个是绍兴木林森纺织品公司。其没有收过澳尔玛公司的佣金，双方是正常做生意，不是介绍生意，不存在佣金的问题。（2）情况说明，内容：BELLAMODA和澳尔玛公司焦念禄的情况如下：2008年我们给澳尔玛公司付了美金2987945.22（1月-8月），付了英镑1051762.68。除此之外，2008年澳尔玛公司因为耽误交期承担的空运费约175000美元。我们付了货款但澳尔玛没出货的金额为269702英镑，因为澳尔玛公司没有出货而承担的客户索赔为225000英镑。和澳尔玛公司谈的所有订单均先支付30%订金。从2008年9月份，由于焦请求帮忙，我们很多订单都是提前交的全额货款，因为焦承诺他能通过房子贷款到200万美金，但没有实现。（3）杰森提供的部分账、中文翻译件，证明从银行帐看，合计汇入澳尔玛进出口有限公司中信银行7388账户共2770.26英镑、40000欧元，付款日期为2008.12.3-2009.3.11。杰森提供的单子上列明总额为269702英镑。（4）BARRJASON护照复印件，证明了杰森的身份及出入境情况；（5）汇款通知单，证明根据威海澳尔玛进出口公司现金汇款单上记载，支付杰森佣金314475.4元；（6）在第二次庭审中，公诉机关提交了由杰森提供的英文件，经翻译后表述杰森于2003年至2009年受雇于英国BM公司。但该英文原件既无公司印章，又系杰森本人直接提供，取证程序不合法，因而不能作为证据使用；（7）被告人焦念禄供述，与英国BM公司的业务都是杰森联系的，一般都付杰森佣金的。其与杰森交往时间比较长，每年的业务量很大，一般都是结清货款的。2008年以后，由于公司资金周转不灵，其去英国时与杰森讲要求杰森帮助其提供资金，其组织货源出口，后由于国内组织货物时，支付不了加工费，也还不出欠杰森的款。该节事实，辩护人姜红利提交了以下证据：（1）澳尔玛公司财务账目一宗（包括交通银行水单、境外汇款申请书），证明澳尔玛公司向杰森支付佣金，杰森系中间商而非英国BM公司员工。对于该节事实，无确实证据证明杰森系英国BM公司员工，虽然杰森否认收取澳尔玛公司佣金，但从澳尔玛公司提供的账目及银行水单分析，杰森可能从中提取了相关业务的佣金。据杰森证言，焦念禄向其要去20万元美金时也表示要其资助一下，帮助其周转。并且澳尔玛公司与英国BM公司长期进行出口贸易交往，相互拖欠资金亦属正常，本节事实的案发亦无被害单位报案，而是侦查机关在核账时发现澳尔玛公司尚欠英方公司欠款，才认定为焦念禄的诈骗行为。因而从证据上分析，尚不足以认定澳尔玛公司诈骗英国BM公司。综合上述，绍兴市人民检察院指控被告人焦念禄在担任澳尔玛公司总经理、法定代表人期间，明知无履行能力，而采用履行部分合同的方法，骗取绍兴木林森公司、祥海公司、奇佳公司、万坊公司货款及英国BM公司定金，构成合同诈骗罪的事实不清。认定被告人焦念禄合同诈骗罪证据不足，指控不能成立。浙江省绍兴市人民检察院追加指控，2009年6月，被告人焦念禄实际控制的威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司（以下简称国际合作公司）向张国政借款230万元，到期后未能还款。后被告人焦念禄为转移公司资产，指使张国政共同参与虚构向张国政借款700万元的借据及委托保证合同等相关材料。张国政为实现自己的230万元债权，按被告人焦念禄要求，出具山东金铭担保有限公司（以下简称金铭担保公司）的还款证明后，以金铭担保公司名义向威海市中级人民法院提起诉讼，要求国际合作公司支付借款本息7378490元、违约金1475698元。双方经调解结案，并经法院执行裁定，将国际合作公司名下评估价为690.4万元的一地块及地上在建工程交付给金铭担保公司，用于折抵部分虚构的债务。在庭审中，公诉人宣读和出示了相关证据以证明上述指控。公诉机关认为，被告人焦念禄之行为构成妨害作证罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款之规定处罚。被告人焦念禄辩解其未与张国政合谋，只是在张国政起诉后才知道是虚假的债务，具体是由张鹏操作的。不应认定其构成妨害作证罪。辩护人姜红利认为本节事实的司法管辖权应在山东；被告人焦念禄并未指使他人作伪证，不能认定其构成妨害作证罪。经审理查明，2009年6月，被告人焦念禄实际控制的威海澳尔玛国际经济技术合作有限公司向张国政借款230万元，到期后未能还款。被告人焦念禄因向何晋光借的400多万未归还，即指使张国政共同参与虚构国际合作公司向张国政借款230万元和470万元共计700万元的借据及委托保证合同等相关材料，并由威海澳尔玛进出口公司提供反担保。张国政为实现自己的230万元债权，按被告人焦念禄要求，出具山东金铭担保有限公司（以下简称金铭担保公司）作为保证人已向张国政还款的证明，于2009年9月1日以金铭担保公司为原告向威海市中级人民法院提起诉讼，要求国际合作公司及进出口公司支付借款本息7378490元、违约金1475698元。双方经调解，由威海市中级法院于2009年10月21日出具（2009）威商初字第49号民事调解书，确认国际合作公司应支付金铭担保公司共计欠款及利息合计8854188元，于2009年11月20日前付清，由澳尔玛进出口公司承担连带清偿责任。经金铭担保公司申请，威海市中级人民法院于2010年4月26日以（2010）威执字第30-2号执行裁定书，将国际合作公司名下评估价为690.4万元的一地块及地上在建工程交付给金铭担保公司，用于折抵上述部分虚构的债务。上述事实，由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：（1）证人张国政证言，证明其是在2007年到金铭担保公司工作的，2009年初经人介绍认识焦念禄，一开始经常帮他转贷款。至2009年6月，焦念禄欠其250万元左右本金。后焦念禄说其还欠别人400多万元，一并写在其名下，这样可以保障土地的权益。其为了保障自己的债权实现同意焦念禄的做法，并共同写了二张借条，一张230万元，一张470万元，其不知道470万元是谁借给焦念禄的。这700万元的借据是以澳尔玛进出口有限公司的名义向其个人借款的，以文登澳尔玛工业园区的土地和澳尔玛国际技术合作有限公司做担保。后其就以金铭担保公司的名义起诉至威海中院，经调解焦念禄给其本息合计840多万。除了其自己的钱，多余的钱，其要求让焦念禄、张方、张鹏三人同时在场通过合法手续还给他们；（2）证人何晋光证言，证明焦念禄是其大学同学。09年6、7月份，焦念禄让其帮忙借点钱，说是银行贷款下来会还的。后来其就找一个天津的朋友借了他350万左右，具体也记不清了，是以汇票形式给焦念禄的，说好二个月归还的，但焦念禄一直不还，后来还重新出了借条，还写了补充协议，借钱是以焦念禄个人名义借的；（3）证人张鹏证言，证明澳尔玛国际合作公司确实欠张国政230万元，但470万是没有的，是焦念禄向别人借的，具体是向谁借的其不清楚，其到2011年才知道焦念禄与张国政商量好将两笔债务捆绑由张国政一起起诉的事实；（4）借据、委托保证合同、反担保合同，证明澳尔国际合作公司于2009年6月1日、6月20日二次分别向张国政借款230万元和470万元，并以文登开发区土地作抵押，并由山东金铭担保公司作为保证人，又由澳尔玛进出口公司作为反担保人的事实，上述文件中均由焦念禄签名；（5）还款证明，证明山东金铭公司已于2009年8月30日向张国政履行了还款义务，共计本金700万元及利息3784900元。山东金铭担保公司取得张国政对澳尔玛国际合作公司债权的事实；（6）民事诉状及山东省威海市中级人民法院（2009）威商民初字第49号民事调解书，证明2009年9月1日，金铭公司于2009年9月1日向威海市中级人民法院提起诉讼，要求国际合作公司及进出口公司支付借款本息7378490元、违约金1475698元。经威海市中级人民法院调解于2009年10月21确认：国际合作公司应支付金铭担保公司共计欠款及利息合计8854188元，于2009年11月20日前付清，由澳尔玛进出口公司承担连带清偿责任。（7）申请执行书、威海市中级人民法院执行裁定书、执行笔录、房产评估报告，证实经金铭钽保公司申请，威海市中级人民法院于2010年4月26日以（2010）威执字第30-2号执行裁定书，将国际合作公司名下评估价为690.4万元的一地块及地上在建工程交付给金铭担保公司；（8）被告人焦念禄在侦查期间供述，因向何晋光借款400多万未能归还，即与张国政商量将该笔借款与张国政的230万借款捆绑起诉，以文登产业园的土地和在建工程抵押，后通过诉讼实现债权。张国政尚未将多余款还给其。被告人焦念禄在庭审中否认指使张国政作虚假借款合同，进行虚假诉讼，已被上述证人证言及书证所否认，其辩解不能成立。
本院认为，被告人焦念禄作为威海澳尔玛公司总经理、法定代表人，在签订、履行合同过程中，拖欠对方当事人货款或定金的事实清楚，但绍兴市人民检察院认为被告人焦念禄有非法占有财物之故意，而构成合同诈骗罪的指控，证据不足，不能成立。被告人焦念禄指使他人伪造虚假证据，进行民事诉讼，并最终导致法院作出错误调解及执行，严重妨害司法机关的正常工作秩序。其行为已构成妨害作证罪，且属情节严重。浙江省绍兴市人民检察院指控的该事实和罪名成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定，判决如下：
被告人焦念禄犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决确定之日起计算，判决确定之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年7月15日起至2014年7月14日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长：傅海鑫审判员：陈伟明人民陪审员：徐瑞桢
书记员：毛秀琴
引用法律
《中华人民共和国刑法》第三百零七条