上诉人（原审原告）：清远市乐天酒店有限公司。法定代表人：王剑，董事长。委托代理人：莫少勤，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：陶鸿昌，男，住惠州市。
上诉人清远市乐天酒店有限公司因与被上诉人陶鸿昌劳动争议纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审的意见原告清远市乐天酒店有限公司向原审法院提起诉讼称：被告陶鸿昌系凌清华带领的厨房团队一员。2012年8月29日，凌清华作为行政总厨承包原告中餐的厨房业务，被告系凌清华招募的厨师，待遇由凌清华决定。同年9月4日，被告在凌清华带领下进入原告酒店工作。三日后，凌清华要求原告预支30000元承包费，原告应允。此后一个月，由于凌清华承包经营不善，致使中餐厅营业亏损达50%，对此，原告提出要求整改，凌清华带领的团队并不愿服从。2012年10月15日，被告与其他厨房人员共计领取46993元承包费后在毫无提前通知的情况下于2012年10月17日擅自离职，导致原告的中餐厅被迫停业至今。原告认为，其已支付被告厨房团队承包费用合计76993元（包括提前预支的3万元），并没有拖欠被告任何费用。综上，清劳人仲案非终字（2012）48号仲裁裁决书认定事实不清、适用法律错误。为此，原告请求判令：原告无需向被告支付工资8117元及加班工资2689元；本案诉讼费由被告承担。被告陶鸿昌答辩称：我与原告存在劳动关系。于2012年8月29日入职原告公司，任职厨师，月薪6500元，于2012年10月17日被解雇，工作期间公司仅支付工资2500元，原告拖欠8117元工资和加班工资2689元一直未支付，对原告主张的承包关系及请求有异议。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：被告陶鸿昌于2012年8月29日入职原告清远市乐天酒店有限公司工作，任职中厨头砧，双方没有签订《劳动合同》。2012年9月6日，由行政总厨凌清华向原告借支30000元用于预付厨房部门16名员工的9月份部分工资。厨房部门的考勤由总厨凌清华负责记录，被告2012年10月1日至3日均有上班。2012年10月份，原告的中餐经营情况欠佳，要求厨房部门整改，原、被告因此产生矛盾。2012年10月17日，被告离开原告处，之后再没有回公司上班。原告提供的厨房部工资表显示，被告工资为6500元／月。被告自2012年8月29日至2012年10月17日在原告处工作期间，仅于9月份领取了当月预付的2500元工资，尚有8月份工资650元、9月份工资4000元、10月份工资3467元，合共8117元未领取，另外，10月份工资尚未包括国庆节3天的加班工资。2012年11月，被告向清远市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2012年8月29日至2012年10月17日的工资8117元；支付解除劳动关系的半个月的经济补偿金3250元。2012年12月28日，清远市劳动争议仲裁委员会作出清劳人仲案非终字（2012）48号仲裁裁决书，裁决认定原告支付被告2012年8月29日至2012年10月17日的工资8117元、支付国庆节3天的加班工资2689元，驳回被告的其他申诉请求。原告不服该裁决，向原审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。庭审中，原告否认被告工资为6500元／月，主张与被告是承包关系，不存在拖欠被告工资及加班工资，但却未提供相应的证据。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原告不服清远市劳动争议仲裁委员会作出清劳人仲案非终字（2012）48号仲裁裁决书裁决的事项，向原审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，应依据本案的事实重新作出处理。厨房部工资表上清楚列出被告的应发工资和实发金额以及其他厨房员工已领取的工资，并且有原告的财务审核和领导审批的签名。该工资表和被告的求职申请表均可证明原告与被告存在劳动关系的事实，被告主张原、被告之间存在劳动关系依据充分，对此予以确认。原告主张原、被告之间是承包关系，但在举证期限内未向原审法院提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果。据此，对原告该主张不予采信。关于被告要求原告支付2012年8月29日至2012年10月17日的工资8117元的申诉请求。工资表显示，被告自2012年8月29日至2012年10月17日在原告处工作期间，尚有8月份工资650元、9月份工资4000元、10月份工资3467元，合共8117元工资至今未发放。根据《广东省工资金支付条例》第十条第一款“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣”的规定，原告应按规定将被告工作期间的工资8117元支付给被告。被告该申诉请求理由充分予以支持。原告主张无需向被告支付工资8117元的请求因缺乏事实依据，不予支持。关于被告要求原告支付解除劳动关系的半个月经济补偿金3250元的申诉请求。鉴于原告在举证期限内没有向原审法院提供被原告辞退的相关证据，被告主张经济补偿金的申诉请求因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。关于被告要求原告支付国庆节3天的加班工资的申诉请求。被告于2012年10月1日至3日国庆节期间均有上班，与原告提供的10月份工资表比对，原告未支付被告该加班工资。根据《广东省工资金支付条例》第二十条第一款第（三）项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原告在支付加班该月的正常工资外，尚应再支付200%的国庆节3天加班工资给被告。被告3天的加班工资为：6500元÷21.75天×200%×3天=1793元。原告主张无需向被告支付加班工资的请求因缺乏事实依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《广东省工资金支付条例》第十条第一款和第二十条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告清远市乐天酒店有限公司应于判决生效之日起三日内支付2012年8月29日至2012年10月17日的工资共8117元给被告陶鸿昌。二、原告清远市乐天酒店有限公司应于判决生效之日起三日内支付国庆节3天加班工资1793元给被告陶鸿昌。三、驳回原告清远市乐天酒店有限公司的诉讼请求。四、驳回被告陶鸿昌的其他申诉请求。本案受理费5元，由原告负担。当事人二审的意见
上诉人清远市乐天酒店有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、改判上诉人无须向被上诉人支付2012年8月29日至2012年10月17日的工资；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。双方之间系承包关系，并不存在劳动关系。被上诉人系凌清华带领的厨房团队（该团队由凌清华自行负责招募组建）的厨师。2012年8月29日，凌清华作为行政主厨代表厨房团队与上诉人约定承包上诉人中餐的厨房业务，同时约定了在保证中餐厅营业不亏损的前提下（即毛利润达50%），上诉人每月支付凌清华承包费用48000元，被上诉人的待遇由凌清华决定。由约定可知，上诉人与被上诉人所属厨房团队旨在建立承包关系，而且自约定履行以来，双方从未签订过劳动合同，被上诉人也从未表示过要建立劳动关系。故双方之间是承包关系，而非劳动关系；上诉人向被上诉人所属团队支付的费用系承包费而非工资。二、上诉人已支付被上诉人所属厨房团队承包费用合计76993元（包括提前预支的3万元），并没有拖欠被上诉人任何费用。2012年9月4日，被上诉人跟随厨房团队进入上诉人酒店工作。三日后，主厨凌清华要求上诉人预支30000元承包费，上诉人应允。直至同年10月19日，在厨房团队承包经营不善，致使中餐厅营业亏损达50％的情况下，上诉人仍另支付厨房团队46993元。故上诉人前后共支付76993元承包费。上诉人已按约定数额支付所有承包费用，并不存在拖欠情况，至于被上诉人个人待遇则由凌清华决定及发放。综上，请求二审法院查清案情，依法判决。
被上诉人陶鸿昌经本院传票传唤，未到庭参加本案诉讼，提交书面答辩称：对一审判决无异议，请求维持一审判决。
本院查明的事实、判决理由和结果本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为清远市乐天酒店有限公司与陶鸿昌之间是否存在劳动关系。本案中，双方之间未签订书面的劳动合同，根据被上诉人在一审诉讼期间提交的上诉人清远市乐天酒店有限公司8-10月份《厨房部工资表》显示了包括陶鸿昌在内的厨房部员工的工资发放情况，该《工资表》不仅有制表人和出纳的签名，还有上诉人的领导审批确认，而且还加盖上诉人的印章。被上诉人提供的《考勤表》也显示了包括陶鸿昌在内的厨房部员工的考勤记录。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……（四）考勤记录……”的规定，可以认定双方之间存在劳动关系。上诉人诉称其与被上诉人之间是承包关系，但未提供任何证据予以佐证，本院依法不予支持。综上所述，上诉人清远市乐天酒店有限公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市乐天酒店有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长：苏永术审判员：张廷青代理审判员：余允添
书记员：汤有金
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款