Ꙉ明受贿罪二审刑事判决书

原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈明。因涉嫌犯受贿罪于2010年10月25日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人卓予拉、柯展。

浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人陈明犯受贿罪一案，于二O一一年一月二十六日作出（2010）温鹿刑初字第1307号刑事判决。原审被告人陈明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张虹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈明及其辩护人柯展到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2002年至2004年，被告人陈明担任温州市江滨路工程建设指挥部工程处副处长期间，利用职务之便，给予施工单位包献川、吴云珍关照和帮助，并收受二人所送的贿赂款人民币25万元，具体如下：1、2002年8月，被告人陈明在负责江滨西路1D地块C号安置房工程的招投标过程中，吴云珍挂靠的温州市中城建设集团有限公司参与投标，并在入围的企业中排名第二，吴云珍遂托包献川找陈明帮忙以便使其能够中标。陈明答应后在排名第一的宏润建设集团股份有限公司的投标书中找到瑕疵并作废标处理，使得吴云珍的公司顺利中标。事后，包献川在温州市鹿城区雪山路包献川的办公室里，将吴云珍托其转交的好处费10万元人民币送给陈明，陈明予以收受。2、2002年，被告人陈明在负责勤奋路6号地块1、2、5号安置房工程的招投标过程中，包献川代表温州浙南建设集团有限公司参与投标，在陈明的关照和帮助下，包献川得以顺利入围。事后，陈明称买房需资金周转向包献川借款15万元，为了感谢陈明在招投标过程中提供的帮助，以及在后来的工程建设中能继续得到陈明的关照，包献川到温州市鹿城区将军桥附近将现金人民币15万元交给陈明，陈明予以收受，直到案发也没有归还。2007年9月22日，被告人陈明向廉政581账户退出赃款1万元。案发后，陈明退出了其余24万元赃款。一审据以认定以上事实的证据有，（1）行贿人包献川的证言，证实2002年时其以温州浙南建设集团有限公司的名义参与了江滨西路的一地块的土建投标，吴云珍也参与了该次投标，并在评标后排名第二。因其与陈明的关系比较好，吴云珍找其帮忙，其遂按吴云珍的要求要陈想办法帮忙把第一名的标废掉，让吴云珍中标，陈明同意了。后来，陈明打电话告诉其找到了第一名标的问题，已经把标给废了，并由吴云珍中标。事成后不久吴云珍让其将10万元转交给陈明，其当天约了陈明在雪山路见面后，将10万元转交给陈，并告诉陈明该款是吴云珍给他的，陈明就收下了，其随即也打电话告知了吴云珍。2002年左右，陈明告诉其勤奋路一地块要招投标，其即以温州浙南建设集团有限公司的名义参加了勤奋路6号地块的竞标，后来在其的要求下陈明帮助其顺利通过初审。中标后不久，陈明打电话给其，提出要借人民币15万元买房子或店铺，虽然其并不情愿，但勤奋路地块刚中标，是陈明帮其拿下项目，而且这个地块也是陈明所属的江滨路建设指挥部工程二处负责招投标及后续管理的，其就答应了，并在将军桥附近将装有人民币15万元现金的塑料袋交给坐在车上的陈明，陈明当时没有说写借条，其也不好意思要，陈明只是说卖了房子还其钱，但2002年借钱至2010年案发，陈明都没有归还该笔钱，也从未提起过要还这笔钱。（2）行贿人吴云珍的证言，证实2001年或2002年，其以中城集团的名义参加了江滨西路1D-C号楼的招投标，当时包献川的公司也参加了，这个工程属于江滨路建设工程指挥部，陈明时任该指挥部工程处副处长。在投标之前，其已告诉陈明其以中城集团名义参加投标要陈帮忙，陈明也答应了。后来其公司评标后排在了第二名，其又通过包献川再找陈明说情，并称如果顺利拿到项目，其会送陈明人民币10万元感谢。后在陈明的帮助和指点下，找出了第一名公司标的毛病，该公司的标就被废掉了，工程最终由其承接，事成后，其在包献川的园艺公司交给包10万元让其转交给陈明，当天，包献川告诉其陈明已经收取了该10万元。（3）证人胡某的证言，证实其系陈明的前妻，两人于1989年结婚，2010年10月离婚。2001或2002年，陈明曾跟其说过他为了炒房借了包献川人民币15万元，但其不清楚具体购置哪处房产，并证实陈明利用业余时间炒房基本都有赚。（4）证人陈某的证言，证实2001年-2005年期间，其担任温州市江滨路建设工程指挥部工程处处长，2002年，陈明担任该处副处长，主管除徐衙巷、屯前巷之外的其他安置房建设工作。一般陈明参与招投标工作是担任招投标委员会组长，组织整个招投标工作，并全程参与招投标的审查、评标等工作。并证实在评标过程中，只要组长首先提出对某家单位的倾向性意见，所有专家都会对某家单位的技术标打高分。（5）温州市江滨路工程建设指挥部文件（温市江指（2002）72号）、陈明干部任免审批表及干部职务变动登记表，证实2002年陈明任温州市江滨路工程建设指挥部工程处副处长的事实。（6）温州市人民政府办公室文件（温政办机（2000）36号）、温州市江滨路工程建设指挥部文件（温市江指（2001）第31号）、企业法人营业执照，证实温州市江滨房地产建设开发有限公司的主体情况。（7）温州市江滨房地产建设开发有限公司出具的证明，证实江滨西路1D地块C号安置房工程招投标及建设一直由江滨路工程建设指挥部负责的事实。（8）温州市江滨路工程建设指挥部文件（温市江指（2003）32号），证实温州市江滨路工程建设指挥部工程处的工作职责。（9）温州市市政公用局文件（温公用（1997）7号）、温州市人民政府办公室文件（温政办机（2004）68号）、温州市事业单位登记管理局出具的证明，证实温州市江滨路工程建设指挥部于2001年4月18日登记为事业单位法人，2005年3月9日因机构撤并注销登记的事实。（10）温州市建设工程交易管理中心交易联系单、中标通知书、建设工程施工合同、江滨西路1D地块C号楼招投标情况报告，证实2002年10月，温州市中城建设集团有限公司通过招投标，承接了江滨西路1D地块C号安置房工程，该工程评标委员会的负责人是陈明，其中宏润建设集团股份有限公司因没有投标法定代表人或授权委托人的签字和加盖公章，被作废标处理的事实。（11）温州市江滨路工程建设指挥部文件，标底审查签字单、标底汇总表、建设单位现场质量管理技术人员登记表、中标通知书、建设工程施工合同、温州市建设工程施工招标备案、勤奋路东6地块1、2、5号安置房工程招投标情况报告，证实2002年11月5日，温州市浙南建设集团有限公司在勤奋路6号地块1、2、5号安置房工程招投标过程中通过初审，2003年2月14日中标，陈明任上述地块招投标委员会的负责人，而包献川代表温州市浙南建设集团有限公司参与了此次招投标的事实。（12）企业工商登记情况，证实包献川系温州市园艺装潢建筑工程公司的法定代表人，而温州市园艺装潢建筑工程公司系温州浙南建设集团有限公司股东的事实。（13）温州市鹿城区人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过说明，证实被告人陈明的归案情况。（14）暂扣款凭证及廉政581账户转账凭条，证实2007年陈明已向廉政账户退出违法所得人民币1万元，案发后其亲属代为退出了其他违法所得人民币24万元。（15）户籍证明、证明，证实被告人陈明的基本身份情况。（16）被告人陈明在侦查机关多次供述，称在其担任江滨路指挥部工程处副处长期间，2002年左右，吴云珍任项目经理的温州中城建设集团参加了江滨西路1D地块C号安置房工程的竞标，进入了7家入围公司之一，排名第二，一家上海的公司排名第一。后来吴云珍叫包献川出面叫其帮忙，废掉第一名并由吴云珍来做。由于这个工程属于江滨路指挥部，其个人也不希望让外地的公司做，其就让手下的经办人找出上海那家公司标书中的几个毛病，向市局招投标监理处提出申请，经审查后按程序把那家公司的标给废了，由第二名的温州中城建设集团中标。过后不久，吴云珍为了感谢其的帮忙和关照，托包献川送给其人民币10万元，其在包献川雪山路的办公室收取了这笔钱。2002年左右，其参与了勤奋路6号地块招投标竞标企业入围资格审查工作，在招投标前，其就已将招投标信息告诉了包献川，包献川当时就要求其在招投标过程中照顾一下，其答应了。后来包献川任总经理的温州浙南建设集团有限公司报名参加了投标，当时竞争较为激烈，包献川的公司符合投标条件，加上其的帮忙和关照，包献川的公司顺利入围成为七家公司之一，后来也顺利中标。这件事过后不久，其打电话给包献川叫他给其人民币15万元周转一下，包献川答应了，并将现金人民币15万元交给了其，其予以了收受，其认为包献川为了感谢其的照顾，并和其拉好关系，希望能在今后的土建工程过程中继续得到其的帮助，所以才送其这笔钱，且其想包献川比较有钱，收他这15万元也没关系，就一直没有退给他。原审法院认定被告人陈明犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币5万元；被告人陈明的违法所得人民币25万元，予以没收。原审被告人陈明上诉称，15万元是为了炒房资金周转而向包献川所借的借款，之后包献川见其经济拮据又送给其10万元，其并不知道该10万元是吴云珍所送的贿款，后又因记错了数额误以为是1万元而于2007年退还到廉政帐户。因在侦查机关受到刑讯和威逼才违心作出不实陈述，请求二审法院查清事实作出公正判决。其辩护人辩称，一审法院认定的部分事实错误，应依法纠正，并根据实际情况量刑；一审法院没有对上诉人提出的侦查阶段有违法行为的意见进行审查，部分非法证据没有依法排除，应当予以纠正；一审法院未全面考虑上诉人犯罪情节较轻，悔罪表现积极等具体酌情从轻情况，量刑过重。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，并对上诉人从轻处罚。辩护人还申请了证人包献川到庭，包献川出庭作证称，吴云珍委托其转交给陈明10万元，而其也将相关情况告知了陈明，陈明对此知情并收受了10万元；另一笔15万元借给陈明的时间是2002年，当时没有约定还款利息或出具借条，但陈明有还款的意思表示。包献川还证实之前在侦查阶段所做的证言基本属实，但其中有关时间等细节问题由于记忆偏差而有所出入。检察机关认为，一审采用的证据取证程序合法，真实有效，应予采纳；陈明明知10万元是吴云珍送其的贿赂款而予以收受，而相关证据显示包献川给陈明的15万元也并非借款，包献川代表公司参与了招投标，陈明也对其提供了相应的帮助，两笔共25万元均应认定为受贿款；原判认定的事实清楚，证据确实充分，且量刑适当，建议二审维持原判。经二审审理查明，原判认定的第一节即陈明收受吴云珍贿赂款10万元的事实有行贿人吴云珍的陈述、证人包献川的证言，以及陈明本人的多次供述一致证实，足以认定。陈明二审提出自己并不明知该10万元是吴云珍所送，而以为是包献川赠予其，也被证人包献川当庭否认。由于陈明收受10万元贿赂款的行为已经完成，其于5年后向廉政帐户退出1万元赃款不能影响对该10万元受贿性质的认定。至于陈明当庭辩称对数额记忆错误，以及因不好意思退还给包献川本人而将款退至廉政帐户的说法，不符情理，其据此欲推翻该10万元系受贿款的辩解纯属狡辩，不予采信。陈明及辩护人二审还提出侦查机关在侦查过程中存在违法行为，因此陈明的多次有罪供述不能使用，但辩护人所称的本案从立案侦查到刑事拘留期间的“真空”时间段内，并未取得指控证据，故而也不存在排除问题；而陈明当庭辩称自己在看守所被羁押期间受到威胁，却未能提供具体的威胁内容，又以惧怕或不信任办案机关为由欲推翻所有有罪供述，亦理由不足。关于原判认定的第二节受贿事实，陈明收取包献川15万元的事实清楚，且当时陈明的确是以借款名义向包献川提出，二审庭审过程中陈明和包献川均声称原审认定的时间有误，考虑到陈明和包献川是十分亲密的同学关系，平时素有经济往来，陈明当时因资金周转向包献川借钱，而包献川二审当庭陈述借款时间早于其中标时间，且陈明曾有归还的意思表示，因此该笔15万元系贿赂款的事实存疑，二审不予认定。另外，陈明二审还提出自己没有利用职权为吴云珍、包献川帮忙，也不知道包献川参与投标等上诉理由，均被相关书证以及证人证言所否定，均不予采信。

本院认为，上诉人陈明身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计人民币10万元，其行为已构成受贿罪。鉴于陈明曾向廉政账户退出赃款人民币1万元，案发后其家属又代为退出全部赃款，可予酌情从轻处罚；但陈明二审期间的认罪态度较差，酌情从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，鉴于二审对于陈明犯罪事实的认定有所改变，量刑予以适当变更。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿刑初字第1307号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）陈明犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年10月25日至2020年10月24日止）。三、上诉人陈明退出的赃款人民币10万元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。

审判长：韦娜审判员：周永富代理审判员：涂凌芳

书记员：方彬微