上诉人（原审被告、反诉原告）：台州枫叶船××有限
公司。住所地：浙江省××××管岙。法定代表人：叶××。委托代理人：钱××、陈×。被上诉人（原审原告、反诉被告）：严××。委托代理人：邵××。上诉人台州枫叶船××有限公司（以下简称枫叶××× ×公司）为与被上诉人严××买卖合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2010）浙台商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月15日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，审判员范启其、代理审判员孙光洁参加评议的合议庭，于2011年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人枫叶 ××××公司委托代理人钱××，被上诉人严××委托代理人邵××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2006年12月22日，枫叶××××公司（需方）与陕西柴油机重工有限公司（供方）签订一份《8p c2-6柴油机供货合同》，约定：供方负责提供8pc2- 6柴油机四台套；单台价格为1060万元，四台价格为4240万元，此价格不含运费、保险费；需方在本合同签字后十日内一次性支付合同货款（预付款）1272万元，本合同方可生效，若预付款未按时付足，则本合同自动失效；需方在单台柴油机发货前支付合同货款（提货款）742万元；交货期为2009年5月10日、6月10日、8月10日、9月10日；在合同执行过程中，因国家物价政策性上调，该型柴油机也得相应提价，若需方未付足预付款，则按新价格按比例上调，需方因造船变更想转让合同，必须征得供方同意，且转让方必须接受转让时的价格。2008年4月10日，严××经中介人李乙、李甲联系，与枫叶×××× 公司签订一份《柴油机转让协议》，约定：甲方（即枫叶×× ××公司）订有陕西柴油机重工有限公司生产的船用柴油机，型号8pc2- 6，其中一台转让给乙方（即严××）；提货时间为2009年5月10日；转让金额和厂方价格合计为2300万元；签订本合同当日，乙方支付甲方订金250万元，在一个星期内再支付甲方1008万元，余款等乙方提货时付清；违约责任：若甲方违约，赔偿双倍订金给乙方，若乙方违约，则没收乙方订金。2008年4月10日、4月18日，严××分别支付了船用柴油机订金250万元、预付款1008万元，枫叶××××公司出具了领据。2009年3、4月份，严××通过中介人李甲、李乙，与枫叶××××公司协商处理柴油机退还事宜，但没有达成一致意见。2009年4月份，枫叶××××公司要求陕西柴油机重工有限公司暂缓装配、延期交货，陕西柴油机重工有限公司予以同意。2009年6月2日，枫叶××××公司以邮政特快专递方式向严××邮寄了一份 《关于提机时间的通知》，其中载明：根据柴油机转让协议之约定，应于2009年5月10日提取柴油机，经多次催告，但均未果；现再次书面通知，请在2009年6月5日前回复，等回复后，与柴油机厂方约定提取柴油机的时间；如要求延期提机时间，须明确告知，便于调整；如不回复，造成后果自负。2010年2月27日，严××出具一份《解除合同通甲》，其中载明：“台州枫叶船××有限公司：我方在2009年5月份曾多次口头通乙司解除合同、返回已收的1258万元的货款与订金未果。现再次正式书面补充通乙司自收到以前通知时正式依法解除2008年4月10日双方所签订的《柴油机转让协议》”。2009年6月4
日，严××向原审法院提起诉讼，请求：一、依法确认严×× 与枫叶××××公司签订的《柴油机转让协议》无效，枫叶× ×××公司返回已收的柴油机预付款1008万元、柴油机订金250万元；二、枫叶××××公司赔偿给严××已实际支出的各项经济损失共计778万元；三、本案诉讼费用由枫叶×××× 公司承担。严××于2010年2月20日向原审法院提交了一份变更诉讼请求申请书，将原诉讼请求第一项变更为：依法判令解除严××与枫叶××××公司签订的《柴油机转让协议》，枫叶××××公司即时返回已收的柴油机预付款1008万元、柴油机订金250万元。第三次庭审中，严××增加诉讼请求：要求枫叶××××公司按同期银行贷款利率支付从2009年5月11日起到实际支付之日止的柴油机预付款1280万元的利息。枫叶× ×××公司反诉称：严××的行为已构成违约，请求判令严× ×立即支付8pc2- 6柴油机余款1220万元，并提货；严××所支付的订金250万元予以没收；反诉费用由严××承担。原审法院认为：严××与枫叶××××公司于2008年4月10日签订的柴油机转让协议，系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。签约后，严××虽然支付了合同订金250万元、预付款1008万元，但其在合同约定的提货期限内既未按约支付余款并向枫叶××××公司提货，也未要求枫叶×× ××公司延期交货，故应当据此认定严××违约在先。更何况，在此之前严××已通过中介人李甲、李乙向枫叶××××公司提出将柴油机退还，且其在《解除合同通甲》中也承认2009年5月份曾多次口头通知解除合同，而其在2009年6月4日提起本案诉讼的行为事实也表明了其已不再要货。在此情形下，枫叶××××公司未要求陕西柴油机重工有限公司如期交货，属其为了防止损失扩大而采取的正当措施，并非其交货不能的违约行为。严××以此认为枫叶××××公司未履行交货义务而违约，并据此要求枫叶××××公司承担违约责任的诉讼主张不能成立，不予支持。鉴于严××在合同履行期限届满之前明确表示不再付款提货，且合同逾期至今已有一年多，而本案所涉的船用柴油机经陕西柴油机重工有限公司同意后并未装配完成，故本案合同已无必要继续履行，依法应予解除。合同解除后，枫叶××××公司已经收取的合同预付款1008万元应当依法返还给严××。但严××要求枫叶××××公司从2009年5月11日起按同期银行贷款利率支付预付款利息，没有理由，不予支持。由于双方所订的柴油机转让协议已经明确约定了订金250万元及交付日期，且该笔订金也已实际交付，从双方对违约责任条款的约定看，其中的“订金”明显具有担保合同履行的定金性质，因此本案应当适用定金罚则。因严××明确表示其已不再付款提货而导致本案合同解除，故其已无权要求返还订金。在柴油机转让协议已经约定了定金罚则的情况下，严× ×作为交付订金的一方依法可以丧失订金为代价而解除合同，且枫叶××××公司也已主张定金权利，故其再要求严××按合同差价1200万元给予赔偿的诉讼主张不能成立，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第（二）项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条、第一百一十八条的规定，于2010年12月15日判决：一、严××与台州枫叶船× ×有限公司于2008年4月10日签订的柴油机转让协议终止履行；二、台州枫叶船××有限公司于本判决生效之日起一个月内返还给原告严××预付款人民币1008万元；三、严××给付的订金250万元归属于台州枫叶船××有限公司所有；四、驳回严××的其他诉讼请求；五、驳回台州枫叶船××有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费150350元，由严××负担68070元，台州枫叶船××有限公司负担82280元；反诉案件受理费55000元，由严××负担23400元，台州枫叶船××有限公司负担31600元。枫叶××××公司不服台州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对被上诉人违约造成上诉人损失部分事实不清。上诉人从陕西柴油机重工有限公司购得本案柴油机的价格为1060万元，卖给被上诉人的价格为2300万元，被上诉人违约造成上诉人无法获得预期可得利益1240万元，该可得利益属于上诉人的直接经济损失。上诉人与案外人签订的柴油机转让合同及证人证言也可以证明柴油机当时的价格2300万元是合理的，严××非常熟悉造船业行情，对本案柴油机价格2300万元也是确认的。二、一审法院对被上诉人应当赔偿上诉人经济损失的数额适用法律错误。一审判决认为被上诉人“可以丧失订金为代价而解除合同”，并作出作为守约方的上诉人只能主张250万元“订金”的认定属于某用法律错误。请求：1、撤销原判第二项及第五项；2、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失1240万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人严××辩称：一、原审判决的部分事实与违约认定有误，在合同规定期限内的交付不能等各方面的违约责任方，应当是上诉人枫叶××××公司。二、原审认定严××承担250万元违约金，属于在责任认定上的错误，应依法纠正。三、关于本案的处理，当事人双方又在《柴油机转让协议》第五条事先约定了损害赔偿的计算方法，本案不再适用可得利益损失的赔偿规则，且对严××的近二千万元实际损失应当支持二审期间，上诉人向本院提供了两份情况说明，拟证明本案柴油机转让费用一般为1500万元，上诉人向被上诉人主张1240万元可得利益损失合理。被上诉人经质证，对上述两份情况说明的真实性、合法性和关联性均有异议。本院的认证意见为：台州市沿海造船有限公司、台州市园山船务工程有限公司出具的上述两份情况说明，因其不是法定鉴定机构，其对柴油机转让费的陈述，不能作为认定本案事实的直接证据。
根据现有证据，对原判认定的事实，本院二审予以确认
本院认为：上诉人枫叶××××公司与被上诉人严×× 签订的本案柴油机转让协议，当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。上述协议在履行过程中，上诉人严××向被上诉人枫叶×× ××公司交付订金和预付款后，曾通过中介人向枫叶×××× 公司提出退货，并未能在约定的期限内支付余款和提货，原判认定严××违约，并无不当。鉴于被上诉人严××在合同履行期届满前已经明确表示不再付款和提货，考虑到本案柴油机在特定船舶上装配使用，为防止判决合同强制履行可能造成社会资源的不必要浪费，且作为第二出卖人的枫叶××××公司向第一出卖人陕西柴油机重工有限公司请求同意后，第一出卖人现在对本案柴油机尚未装配完成，故本案合同已无必要继续履行，原审法院判决本案合同解除并终止履行，并无不当。至于合同解除后，枫叶××××公司上诉请求严××赔偿其1240万元可得利益损失能否成立问题。由于上诉人主张的1240万元可得利益损失仅仅是本案柴油机买入的合同价与卖出的合同价之间的差价，其并未扣除必要的交易成本和费用，结合枫叶×× ××公司与前手陕西柴油机重工有限公司的买卖合同尚未履行、陕西柴油机重工有限公司亦未就本案柴油机向枫叶××××公司主张赔偿损失、原审法院已经判决枫叶××××公司无需返还严××交付的250万订金以及该250万元款项具有补偿枫叶 ××××公司实际损失之功能等因素，上诉人基于合同差价主张的1240万元可得利益损失，依据不充分，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一 ）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205350元，由上诉人枫叶××××公司负担。本判决为终审判决。
审判长：黄梅审判员：范启其代理审判员：孙光洁
书记员：吕俊