上诉人（原审原告）张某某。委托代理人（特别授权）石某某。上诉人（原审被告）浙江××天××有限公司，住所地浙江××工业园区星××路。法定代表人宋某某。委托代理人（特别授权）应某某。
上诉人张某某、浙江××天××有限公司因劳动合同纠纷一案，不服缙云县人民法院（2009）丽缙民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张某某的委托代理人石某某，被上诉人浙江××天××有限公司的委托代理人应某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，被告因投资汽车、摩托车铝合金轮毂项目需要，聘请原告负责该项目的筹建管理事务。双方于2007年6月12日签订劳动合同，双方对劳动期限、工作内容、劳动报酬、违约责任等进行了约定。同年11月21日，双方再次签订劳动合同，对原合同的内容进行了变更，变更后的合同约定：一、本合同为有固定期限的劳动合同，合同期从2008年4月1日起至2011年4月1日止。二、工作内容。原告按被告生产需要，负责公司汽车、摩托车铝合金轮毂项目的筹建管理事务（包括项目前期投入工作、公司总体平面设计规划、设备选型、签订计划及布置、厂区车间规划、车间物流控制、协调设备安装与调试等），同时在副总经理职责范围内负责销售部开展公司产品销售工作。策划并建立好公司营销体系，确保市场占有率提升和品牌地位、公司信誉的提升。组织制定公司营销计划。抓好公司对客户协调、沟通、服务等工作，抓好内部分工、协调、计划管理、考核等工作。完成该岗位（工种）所承担的各项工作内容。三、劳动保护和劳动条件。。四、劳动报酬。经双方协商一致，原告年薪为人民币60万元整。合同期为3年，年薪合计为180万元整。年薪支付方式为原告年薪按合同开始履行后的36个月内平均分配支付。在合同期满之日前同时某某。按月支付，支付金额为每月50000元。工资发放日为次月10日，被告不得无故拖欠。。十、双方需要约定的其他事项。如果是由于被告原因（资金不到位、项目无法启动、中途停产等约定的情况）造成该劳动合同不能按合同约定履行的，则由被告从停产之日起无条件的向原告支付等同三个月薪水的违约金，同时解除劳动合同。如果是由于原告人为原因造成项目不能实施，中途离厂无法达到预定相关要求，则被告可以与原告解除劳动合同。原告不得向被告索赔。同时向被告支付等同三个月薪水的违约金。约定在任职期间不得到其他公司指导和任职，如有发生则向被告支付等同一个月薪水的违约金。以上约定如有同其他条款相抵触的，按照该约定执行。合同签订后，因被告的项目资金未到位等因素，项目没有上马某某，原告未到被告公司上班。另查明，2004年3月10日原告张某某与浙江万丰奥特控股集团有限公司签订劳动合同，合同期限为从2004年3月10日起至2007年6月30日止，原告张某某在合同期满后离开该公司，2007年7月份开始至2008年5月份，原告张某某一直在家。2008年6月份开始在浙江恒通机械有限公司上班至今。原审法院认为：依法成立的合同对双方都具有约束某，双方应按照合同约定全面履行各自义务。双方在2007年6月12日的基础上又于同年11月21日重新签订合同，应按照11月21日签订的合同履行义务。双方约定的合同期限是2008年4月1日至2011年4月1日，因被告的原因项目未能实施，致使劳动合同无法履行，被告存在过错，应承担相应的违约责任。虽然双方在劳动合同中对违约责任有约定，但被告提出约定的违约金过高，考虑到当时的宏观经济环境，同时考虑到原告所受到的实际损失及被告企业的发展，将被告承担的违约金调整为33000元。故对原告诉讼请求中合理部分予以支持。原审据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告浙江××天××有限公司于本判决生效之日即支付原告张某某人民币33000元。二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张某某负担6元，被告浙江××天××有限公司负担4元。
张某某、浙江××天××有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。张某某上诉称，一审判决对本案的事实认定符某某观事实，但自由裁量确定违约金时不合理。本案考虑违约金的因素应考虑上诉人所受的实际损失为唯一因素，浙江××天××有限公司改变投资方向是其自身选择，与金融危机无关，而且金融危机并未使生产经营汽车、摩托车铝合化金轮毂的公司效益受损，因而，一审判决在考虑违约金时考虑宏观经济环境等因素，是曲解法律，判决不公。请求二审法院依法改判。浙江××天××有限公司上诉称，1、一审判决认定上诉人浙江××天××有限公司违约与事实不符。上诉人在与张某某签订的合同中约定，上诉人依据客观情况发生重大变化可单某解除合同，上诉人并于2007年12月口头通知了张某某，因而双方既已解除合同，就不存在违约。张某某早就与其他用人单位建立了劳动关系，而其与上诉人的劳动合同要在2008年4月1日才开始，故其不存在损失。一审认定其2007年7月份起至2008年5月份一直在家与事实不符；2、一审判决适用《合同法》错误，本案应适用《劳动合同法》。请求二审法院撤销原判，予以改判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人张某某与上诉人浙江××天××有限公司签订劳动合同后，因创天工贸有限公司并未实际实施合同中约定的项目，致使合同无法履行，存在违约行为，应承担相应的违约责任。上诉人浙江××天××有限公司提出的其已按合同约定口头通知张某某解除合同的主张无依据，本院不予采纳。上诉人张某某主张，因浙江××天××有限公司的行为，造成其巨大损失，一审判决在考虑违约金的因素时自由裁量不合理，判决不公。但张某某并未实际到浙江××天××有限公司从事工作，且其也未就主张的“巨大损失”提供相应证据，一审法院综合本案情况，对双方约定的违约金数额进行调整无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由两上诉人各半负担。本判决为终审判决。
审判长：唐永新审判员：余慧娟审判员：邹一峻
代书记员：吴美珠
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款