上诉人（原审原告）金献来。委托代理人李在奖。被上诉人（原审被告）温州市保安服务总公司。法定代表人邬志强。委托代理人陈廷澍。
上诉人金献来因劳动争议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，原告金献来于1997年3月进入被告温州市保安服务总公司从事保安护卫工作。同年3月24日，原、被告签订《聘用保安队员协议书》一份，合同约定：合同期限2年，自1997年3月24日至1999年3月23日止。期满后，双方没有续签劳动合同，原告仍继续留在被告处工作。2006年12月开始，被告没有安排原告工作岗位，并停发了原告工资。2007年5月29日，双方签订了《温州市保安服务总公司聘用合同制保安队员合同书》一份，合同书约定：合同期限为1年，自2007年5月29日至2008年5月29日止。原告的工资为每月1050元。2007年7月开始，被告为原告办理社会保险，缴纳社会保险费至2008年4月。2008年3月，被告被接受派遣的单位退回后，被告没有为其安排工作，2008年4月开始，被告停发了原告的工资。2008年5月12日，原告向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告补缴1997年2月至今工作期间的养老、失业保险费；解除劳动关系；支付经济补偿金11770元。仲裁委于2008年9月1日作出仲裁裁决书，裁决：原告与被告解除劳动合同；驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，遂向原审法院起诉。原判认为，原、被告在1999年3月23日劳动合同期满后，原告仍继续为被告工作，视为双方以原合同继续履行劳动合同。被告在2008年4月开始没有向原告支付报酬，原告作为劳动者要求解除双方的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，应予准许。原告要求被告支付经济赔偿金，属于在诉讼中新增加的独立劳动争议，原告应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。原告的工资是按月发放的，其应该知道被告没有在其工资中代扣代缴社会保险费，根据《民法通则》规定的二年诉讼时效，原告要求补缴2006年5月至2007年6月的养老、失业保险费，符合法律规定，应予支持。原告要求被告缴纳在2006年5月前的社会保险费，已经超过诉讼时效，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，判决如下：一、解除原告金献来与被告温州市保安服务总公司的劳动关系；二、被告温州市保安服务总公司于判决生效之日起15日内向温州市社会保险经办机构为原告金献来按规定补缴2006年5月至2007年6月的养老、失业保险费；三、驳回原告金献来的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告温州市保安服务总公司负担。
宣判后，金献来不服，提起上诉称，一、原判不支持补缴2006年5月以前的养老保险费、失业保险费，没有依据。原判对劳动者何时开始应当知道没有缴纳社会保险费的认定事实不清。缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，具有强制性，且未缴纳社会保险费属连续性侵权，劳动者有权随时主张补缴，不受诉讼时效限制。二、经济补偿金与经济赔偿金在本案中具有不可分性，原判以原审时请求支付经济赔偿金系新增加的独立诉讼请求，不予合并审理不当。综上，请求撤销原判，依法改判。
温州市保安服务总公司答辩称，一、公司没有在工资中代扣社会保险费，可见劳动者明知公司没有为其缴纳社会保险费。劳动者主张补缴社会保险费不受诉讼时效限制，缺乏法律依据。二、劳动者主张支付经济赔偿金，但未经劳动仲裁前置程序，原审不予合并审理正确。劳动者在申请仲裁时请求支付经济补偿金，在原审时请求支付经济赔偿金，但由于两者基于请求的基础事实、理由、适用法律均不相同，属于各自独立的劳动争议事项。劳动者原审时增加支付经济赔偿金的诉讼请求与诉争的劳动争议具有可分性。综上，请求驳回上诉。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案劳动者的工资系按月发放，劳动者应该知道公司没有在工资中代扣代缴社会保险费，原判根据民法通则关于诉讼时效的规定，不予支持补缴2006年5月前的养老、失业保险费正确。社会保险费系定期向社会保险经办机构缴纳，用人单位不为劳动者缴纳社会保险费而损害劳动者利益的不作为行为，具有时间上的可分性，劳动者关于补缴社会保险费系连续性侵权，不受诉讼时效限制的上诉主张，没有法律依据，本院不予采纳。公司没有提供证据证明2008年4月开始停发工资系因劳动者的原因引起，故公司停发工资应视为以其行为表示合同期满终止劳动关系。但劳动者向原审法院起诉时合同期已届满，且双方的劳动关系事实上已于合同期满终止，故缺乏解除劳动关系的事实基础，原判解除劳动关系不当，应予纠正。鉴于申请仲裁时劳动者已请求支付经济济补偿金，且经济补偿金与经济赔偿金有一定的关联性，为了减轻当事人的诉累，本院对应否支付经济补偿金予以一并审理。根据劳动法律的立法精神，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第三条第二款关于“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”的规定，用人单位终止劳动关系的，应向劳动者支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项的规定，劳动合同法自2008年1月1日实施之后劳动合同因期满终止的，也应支付经济补偿金。结合劳动合同法第九十七条第三款的规定，公司应自用工之日起计算工作年限向劳动者支付经济补偿金。根据劳动者的工作年限，公司应支付11个月工资的经济补偿金，共计11550元（1050元／月×11月）。原判不予支持经济补偿金不当，本院予以纠正。鉴于本案是终止劳动关系，不是解除劳动关系，劳动者主张支付经济赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4354号民事判决主文第二项及案件受理费负担部分；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4354号民事判决主文第一项、第三项；四、温州市保安服务总公司于本判决生效之日起15日内向金献来支付经济补偿金11550元；五、驳回金献来的原审其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由金献来负担。本判决为终审判决。（此页无正文）
审判长：马永利审判员：刘宏杰代理审判员：郑文平
代书记员：詹旭初
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款