上诉人（原审原告）屠仲凡。委托代理人（特别授权）屠华东。被上诉人（原审被告）浙江黄金机械厂。法定代表人王利品。委托代理人（特别授权）许利建。委托代理人（特别授权）丁锋。
上诉人屠仲凡因其他劳动争议纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年8月3日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，原告屠仲凡原系诸暨汽配阀门厂职工，自1988年下半年开始一直未到厂上班。1989年3月4日，诸暨汽配阀门厂的上级主管部门诸暨县二轻工业总公司根据该厂的书面报告批复同意对原告等人作出的除名处理。1989年6月，诸暨汽配阀门厂并入诸暨环保设备厂，同年年底更名为诸暨有色冶金机械总厂，1994年增加诸暨黄金机械厂的名称，1998年改制为浙江黄金机械厂。2007年5月18日原告向诸暨市劳动争议仲裁委员会申诉，该委员会以超过申诉时效为由作出不予受理通知书。后原告起诉，请求判令被告撤销对原告作出的除名决定，补交相应的养老保险金等费用，补发除名期间的生活费每月350元。以上事实，由原、被告陈述、诸二轻总字（89）号关于对屠国校等二十一名职工作出除名的批复、（2003）诸民初字第4552号民事判决书、诸暨市劳动争议仲裁委员会（2007）字第045号不予受理通知书等证据证实。熈原审判决认为，诸暨汽配阀门厂的上级主管部门诸暨县二轻总公司根据该厂的书面报告，于1989年3月4日批复同意对原告屠仲凡等人作出除名处理，虽然这一除名被告不能举证已向原告送达，但该厂自同年6月起至1998年进行了合并、更名、改制等重大活动，尤其是企业改制与职工切身利益息息相关，因此，根据日常生活经验原告应当在诸暨汽配阀门厂实施一系列体制改革之后，对自己已被除名的事实有所知晓，其诉称于近期才知道被除名与事实不符。原告主张按照劳动部劳办发（1994）322号文件规定：“职工被开除、除名或辞退以后，企业不给对方通知书或证明书也不再向待业保险部门转交档案的做法，给对方当事人造成的经济损失，应有企业负责赔偿。”而根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》及劳动部相关解释的规定，本案原告应当在知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内申请仲裁，虽然本院无法确定原告知道自己被除名的确切日期，但原告直到被除名18年后、被告浙江黄金机械厂完成改制9年后的2007年5月才提出仲裁申请，已明显超过仲裁时效。至于原告主张的根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二），第一条第（二）款规定：“因解除或终止劳动关系的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生日。”该条款是针对的解除或终止劳动关系的书面通知的签收时间与劳动争议发生日的确定问题，而除名决定根据当时的有关政策规定系一种行政处分，显然不同于解除或终止劳动关系的书面通知，原告由此认为被告未向其送达除名决定而应以主张权利之日为劳动争议发生日于法无据。综上，原告的诉讼请求已丧失胜诉权，不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业劳动争议处条例》第二十三条、劳动部《﹤中华人民共和国企业劳动争议处条例﹥若干问题解释》第二十二条之规定，判决：驳回原告屠仲凡关于要求被告浙江黄金机械厂撤销对其除名决定、补交相应的养老保险金等费用及补发除名期间的生活费每月350元的诉讼请求。诉讼费用5元，由原告屠仲凡负担。
二审审理中，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。屠仲凡在二审中陈述称，1988年下半年因厂里没有生活可做，我们就自谋职业去了，当时厂里说待厂里形势好转会叫我们回厂，后厂里没有来叫我们回去，屠仲凡再也没有到厂里去过。经查阅原审收集在案的1989年3月4日诸暨县二轻工业总公司文件（诸二轻总字［89］018号），该文件载明诸暨汽配阀门厂的上级主管部门诸暨县二轻工业总公司根据该厂的书面报告批复同意对屠仲凡等人作出的除名处理，并请诸暨汽配阀门厂办理好有关手续，同时该文件所附除名职工简况载明“屠仲凡同志违反厂纪厂规，脱离企业领导，旷工时间长达半年以上”。
屠仲凡不服原判，提起上诉称，原判认为“除名是一种行政处分，不同于解除和终止劳动关系的书面通知”，上诉人认为除名即是一种行政处分，同时也是解除和终止固定工劳动关系的一种形式。不管是行政处分还是解除和终止劳动关系，作为用人单位应通知被处理人即上诉人的程序是决不可少的，上诉人从未收到过除名通知，且当时诸暨汽配阀门厂的上级主管部门诸暨县二轻工业总公司根据该厂的书面报告批复同意对原告等人作出的除名处理的文件中规定对被除名人员请诸暨汽配阀门厂办理好有关手续，由于被上诉人方未通知上诉人被除名的事实，上诉人才在近期知道被除名的事，现上诉人要求判令被上诉人撤销对上诉人作出的除名决定，补交相应的养老保险金等费用，补发除名期间的生活费每月350元符合有关法律法规定，据此，要求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
浙江黄金机械厂在二审中答辩称，因屠仲凡等人长期脱离岗位、旷工半年以上，当时的用人单位诸暨汽配阀门厂对屠仲凡等人作出除名处理，并向上级主管部门报批同意，由于当时无法送达除名通知，用人单位在厂内进行上墙公示送达；用人单位作出除名处理后，在长达18年之久的时间里，屠仲凡知道或应当知道自己被除名，但其从来未就除名之事提出异议、主张过权利。据此，现上诉人屠仲凡的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院认为，上诉人屠仲凡自1988年下半年开始一直未到厂上班，也不再到诸暨汽配阀门厂咨询相关信息，属怠于行使咨询权，且又无不可抗力或者其他正当理由，以至于1989年3月4日诸暨汽配阀门厂的上级主管部门诸暨县二轻工业总公司根据该厂的书面报告批复同意对屠仲凡等人作出的除名处理不能及时知晓及与诸暨汽配阀门厂办理好有关手续；当时的用人单位诸暨汽配阀门厂对屠仲凡等人作出除名处理，用人单位在厂内进行上墙公示送达做法有可能存在，但在不能将除名通知送达屠仲凡本人时亦可通知其成人家属，用人单位存在手续不到位的缺陷。至2007年5月18日，屠仲凡向诸暨市劳动争议仲裁委员会申诉，该委员会以超过申诉时效为由作出不予受理通知书，后屠仲凡起诉，原判以屠仲凡于2007年5月才提出仲裁申请，已明显超过仲裁时效，依据《中华人民共和国企业劳动争议处条例》第二十三条、劳动部《﹤中华人民共和国企业劳动争议处条例﹥若干问题解释》第二十二条之规定，判决驳回屠仲凡的诉讼请求并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人屠仲凡负担。本判决为终审判决。
审判长：章建荣审判员：冯勤伟代理审判员：毛振宇
书记员：李琼珏
引用法律
《中华人民共和国企业劳动争议处条例》第二十三条、《﹤中华人民共和国企业劳动争议处条例﹥若干问题解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款