申诉人(申请执行人)：中国成套设备进出口天津公司。法定代表人：马世辰，该公司总经理。委托代理人：刘瑞坤，中国成套设备进出口(集团)总公司员工。被执行人：山东新华医药集团有限责任公司。法定代表人：张代铭，该公司董事长。委托代理人：曹立东，该公司员工。委托代理人：王俊，北京市君泰律师事务所律师
中国成套设备进出口天津公司（以下简称天津公司）不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2012）鲁执复议字第95号执行裁定（以下简称复议裁定），向本院申诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天津公司与山东新华医药集团有限责任公司(以下简称新华集团)合作合同纠纷一案，2011年7月13日，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）作出[2011]中国贸仲京裁字第0339号裁决（以下简称0339号裁决），该裁决主文的主要内容为：一、新华集团向天津公司偿付欠款人民币7，994，920.36元；二、新华集团向天津公司偿付律师费人民币30万元；三、新华集团向天津公司支付代垫的仲裁费人民币210，869.10元；四、驳回天津公司的其他仲裁请求和新华集团仲裁反请求。2012年5月2日，天津公司向山东省淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院)申请执行0339号裁决，该院当日予以立案。同年5月7日，淄博中院向新华集团送达（2012）淄仲执字第44号执行通知，要求该集团自送达之日起即时履行确定义务。2012年5月11日，新华集团向淄博中院提交《不予执行申请书》称，0339号裁决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正，以下简称民诉法）第二百一十三条第二款规定的情形，即：“(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)认定事实的主要证据不足的；(五)适用法律确有错误的”。据此，请求不予执行该裁决。淄博中院查明：1995年11月13日，我国政府与加蓬政府达成《中华人民共和国政府和加蓬政府关于中国向加蓬共和国政府提供贴息优惠贷款的框架协议》。根据该协议，加蓬政府请求我国政府使用前述优惠贷款在加蓬建立制药厂，我国政府表示同意。经两国政府协商一致，该项目由中国成套设备进出口(集团)总公司(以下简称中成公司)承担，由天津公司具体实施，与加蓬国际贸易公司合资经营。为此，中成公司与加蓬国际贸易公司签订《中加弗朗斯维尔制药有限责任公司合同》(以下简称《中加合同》)，并将《中加合同》中中方的权利和义务全面赋予天津公司。天津公司最终确定与山东新华制药股份有限公司（以下简称新华股份）合作共同实施加蓬药厂项目，并向中国进出口银行申请前述贷款作为项目投资建设款项。1997年6月18日，天津公司与新华股份签订《合作合同》。根据《中加合同》及《合作合同》，中方在合资公司中占有75％的股份，天津公司与新华股份各占中方股份的37.5％。关于运用两国政府优惠贷款投资该项目事宜，天津公司和新华股份约定，以加蓬药厂名义向中国进出口银行借款，并以加蓬药厂的经营收入偿还。双方各自为该贷款的一半向中国进出口银行提供担保。《合作合同》签订后，在办理银行贷款的过程中，由于加蓬药厂尚未成立而无法作为借款主体，新华股份同意以天津公司名义，向中国进出口银行申请总额为2，O00万元的优惠贷款。1997年8月12日，新华股份向天津公司出具《关于承担借款债务的承诺函》，承诺与天津公司各自承担贷款总额50％的还本付息责任。1997年9月8日，新华股份致函天津公司称，“加蓬项目中方股权50％的权益，贵司及上级在向国家主管部门办理申请注册时，必须办理在我公司名下，这是贵司及上级总公司与新华合作的基础，即非洲加蓬项目中方股权5O%权益办理我司名下完毕之日，作为我司向进出口银行执行《关于承担借款债务的承诺函》担保责任的起始日期。”1997年9月25日，天津公司向新华股份回复《关于贵司50％股权与承诺函同时办理与生效的函》，表示同意新华股份前述函件意见。1997年10月8日，新华股份与中国进出口银行签订《保证合同》，约定新华股份就人民币2，000万元贷款债务中的50%提供还款保证。仲裁庭根据天津公司提交的证据，认定该公司于2000年、2001年、2002年和2003年，分九期全部偿还前述贷款本息合计人民币22，842，703.70元。2001年9月20日，新华股份与新华集团签署《股权转让协议》，将其因加蓬药厂项目产生的一切义务转由新华集团承担。2004年2月16日，新华集团向天津公司发出《关于加蓬项目新华方面投资主体情况的说明》，确认新华集团同意承担一半的贷款本息计11，424，314.82元。2004年3月2日，天津公司表示同意并告知新华集团将贷款本息划入专用账户。2004年4月5日，双方就加蓬药厂项目贷款归还事宜进行协商，签订《偿还加蓬药厂项目贷款本息协议》，约定：新华集团于2004年6月归还贷款30％，金额为3，426，394.45元；2004年10月归还贷款30％，金额为3，426，394.45元；2004年12月底归还贷款40%。该协议加盖新华集团公章。2004年4月12日，新华集团向天津公司发出函件，主要内容为：“加蓬药厂自2000年之后全部由贵司人员销售经营，对于近几年的经营情况、是否有盈利我司概不知晓……对于贵司一直要求的偿还垫付款问题，双方领导人已达成了初步协议，无需再三提醒。现加蓬药厂的生产经营状况正常与否，我公司应享有的股权办理不宜再拖延，也请贵司在2005年12月底前，给我司办理完毕加蓬药厂37.5%股权的国内外登记手续，否则，我司将不再履行承诺还款责任”。4月16日，天津公司回函称：“贵司4月12日函收悉。由于加蓬药厂文件转手多人，我司正安排人手搜集整理。我司遵守双方的承诺，对办理股权是有信心有能力的，我司重申同意贵司要求办理股权国内外登记的期限条件，也请贵司抓紧时间筹措款项，遵守约定及时付款”。2004年4月26日，中成公司、天津公司及新华集团共同会谈，新华集团再次承诺承担其还款责任，并约定还款具体事宜由双方尽快商定并签订还款协议，有关加蓬药厂存续期间发生的贸易业务往来及其他情况，由双方具体工作人员在四月底前落实。该次会谈形成纪要并加盖新华集团公章。2004年7月2日，新华集团通过中国银行向天津公司汇付人民币3，426，394.45元。2005年8月、9月、11月，双方多次往来函件，天津公司要求新华集团支付余款人民币799.49万元。新华集团亦在回函中表示“我们应把工作重心放在药厂的处理上，有些问题只要大家有了约定，无需屡次重复”，“由于去年集团公司亏损，公司流动资金周转比较紧张，为此公司拟向银行申请贷款用于归还加蓬项目欠款。目前，公司正紧张地开展这方面工作”。2007年6月27日，中成公司向天津公司和新华股份发出《请付垫款的函》。天津公司根据《合作合同》中仲裁条款的约定，于2008年6月3日以新华股份为被申请人，向贸仲提起仲裁申请，主张其为加蓬药厂项目支付的垫付款。淄博中院另查明，贸仲对该案适用涉外仲裁程序仲裁，适用的法律为《中华人民共和国合同法》。淄博中院认为，依据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第71条的规定，对我国境内依法成立的仲裁委员会作出的仲裁裁决，人民法院应当根据案件是否具有涉外因素而适用不同的法律条款进行审查。本案中，当事人均为国内公司，争议法律关系为追索垫付款纠纷，均不具有涉外因素。因此，依据《中华人民共和国仲裁法》第五章、第六章和民诉法第二百一十三条的规定，对0339号裁决是否具有不予执行的情形进行审查。关于本案仲裁的事项是否属于仲裁协议的范围及当事人是否达成仲裁协议的问题。因本案属于追偿垫付款纠纷，争议的事项不属于《合作合同》约定的仲裁范围，且天津公司与新华集团并未就诉争事项订有仲裁条款或事后达成仲裁协议。关于本案认定事实的主要证据问题。仲裁庭在认定事实过程中，遗漏新华集团于2004年4月12日向天津公司发出的函件和天津公司于2004年4月16日的回函，导致本案认定事实的主要证据不足。2012年10月11日，淄博中院作出(2012)淄仲执字第44-1号执行裁定（以下简称异议裁定），不予执行0339号裁决。天津公司不服，向山东高院申请复议。山东高院认为，本案所涉争议是新华集团和天津公司在偿还中国国内银行贷款过程中发生的争议，不具有涉外因素，淄博中院适用法律正确。关于仲裁庭认定事实的证据问题。1997年9月8日新华股份致天津公司的函件和1997年9月25日天津公司致新华股份的函件表明，新华股份与天津公司之间的还款协议是附生效条件的，即新华股份承担偿还垫付贷款责任，以加蓬药厂50％的中方股权办理至新华股份名下为条件。如果还款协议所附条件未实现，即新华集团应当享有50％中方股权的国内外登记未得到办理，新华集团将不承担还款责任。仲裁庭在认定事实过程中，遗漏新华集团于2004年4月12日向天津公司发出的函件和天津公司2004年4月16日的回函，认定事实的主要证据不足。对仲裁裁决是否超出仲裁协议的范围问题，山东高院则没有回应。2012年12月12日，山东高院作出复议裁定，驳回了天津公司的复议申请。天津公司向本院申诉，请求撤销山东高院复议裁定和淄博中院异议裁定。主要理由为：一、仲裁裁决不存在遗漏主要证据的问题。仲裁庭将“新华集团向天津公司偿还代垫款是否为一项附条件的债务”归纳为本案争议的焦点问题，不仅没有遗漏2004年4月12日和4月16日的函件，而且还组织双方对两份函件进行了质证。仲裁裁决认定了十三项案件事实，这些证据足以认定新华集团应向天津公司偿还欠款的事实，两份函件不是认定案件事实的主要证据，不足以影响仲裁庭对案件结果的认定。二、本案不存在不属于仲裁协议范围的问题。双方系因履行《合作合同》产生的争议，争议事项属于仲裁协议范围。由于双方产生法律关系的基础和根源是《合作合同》，《关于承担借款债务的承诺函》是对《合作合同》部分条款的变更。根据该合同仲裁条款，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条的规定，双方归根到底还是因履行《合作合同》产生的争议，属于仲裁裁决事项。此外，根据贸仲《仲裁规则》第六条的规定，当事人的管辖权异议应在仲裁庭首次开庭前书面提出，而新华集团并未提出，而且，按照仲裁规则指定了仲裁员并进行了实体答辩，还向仲裁庭提出反请求，由仲裁庭一并审理。在本案将要结束时，新华集团又根据《合作合同》提出一个新的仲裁申请，后又主动撤诉。新华集团的前述行为是对双方争议解决条款的认可。
本院另查明：《合作合同》第11.1规定：“对任何由于本合同所引起的，或与本合同有关的争议，本合同双方应通过协商方式解决。”第11.2规定：“本合同双方不能通过协商解决所发生的争议，本合同任何一方应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁。” 中国国际经济贸易仲裁委员会原名为中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，更名为中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，后又更名为现名。仲裁庭曾组织双方对前述2004年4月12日和4月16日的两个函件进行质证，但天津公司对4月12日以其名义出具的函件（传真件）的真实性不予认可。中成公司2007年6月27日《请付垫款的函》，系向新华集团和新华股份发出。天津公司2008年6月3日以新华股份为被申请人提起仲裁，2009年11月13日，贸仲作出[2009]中国贸仲京裁字第0495号裁决，认为新华股份不是本案适格主体。天津公司复于2009年12月17日提起本案仲裁。新华集团向仲裁庭提交的《仲裁反请求申请书》中提出如下反请求：一、天津公司向新华集团返还37.5%加蓬药厂应得的分红及该分红产生的利息；二、天津公司返还挪用的加蓬药厂项目资金及利息人民币59,591元；三、天津公司承担本案仲裁费及补偿新华集团律师费共计35万元。
本院认为，本案涉及两个问题：一、仲裁庭对本案的管辖是否超出了仲裁协议的范围；二、本案仲裁裁决是否属涉外仲裁。分析如下：一、仲裁庭对本案的管辖是否超出了仲裁协议的范围 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条规定：“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”本案中，从《合作合同》中仲裁条款的约定看，双方对仲裁事项的约定相当宽泛，将因《合作合同》发生的争议和与《合作合同》相关的所有争议均列入仲裁管辖的范围。《合作合同》第5.2条约定：“甲乙双方一致确认，甲乙双方各占5.1款所列合资公司中方股份的50%。”第5.3条约定：“甲、乙双方各自根据5.2款所列的股份比例，向中国进出口银行提供中方首期建设费用2，000万元人民币一半的贷款担保。”其后，由于不能以加蓬药厂的名义贷款，双方同意以天津公司的名义贷款，对此，新华股份1997年8月12日承诺，愿意承担50%还本付息的责任，该承诺应当视为对《合作合同》相关内容的变更。因此，双方因银行贷款偿还产生的争议，应当归为《合作合同》履行过程中的争议，属于仲裁协议约定的范围。同时，即使争议事项不属于约定的仲裁事项，本案亦构成接受仲裁管辖。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第67条规定：“一方当事人向仲裁机构或者仲裁庭申请仲裁，对方当事人未提出管辖异议且按照仲裁规则的要求指定仲裁员并进行实体答辩的，视为当事人同意接受仲裁。”《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”新华集团不但未在仲裁首次开庭前提出管辖权异议，而且还有指定仲裁员、提出仲裁反请求、进行实体答辩等事实上接受仲裁管辖的行为，应当认为其接受仲裁庭对本案的管辖。因此，淄博中院异议裁定认为仲裁庭对案涉纠纷的管辖超出了仲裁协议的范围，适用法律错误。二、本案仲裁裁决是否属涉外仲裁 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”本案中，双方的争议与加蓬药厂项目及该药厂股权相关。在仲裁过程中，新华集团也一直强调，办理加蓬药厂股权的过户手续是其承担付款义务的前提，且在反请求中请求返还加蓬药厂股权红利和天津公司挪用加蓬药厂资金及利息，说明双方争议民事关系的部分标的物在外国领域内，应属于涉外法律关系。因此，对案涉仲裁裁决不予执行的申请应适用涉外仲裁裁决不予执行的审查程序。依照民诉法第二百五十八条的规定，对涉外仲裁裁决不予执行的申请，人民法院只审查程序问题。而且，依照《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条的规定，如果人民法院认为涉外仲裁裁决存在依法应当不予执行情形的，在作出裁定前应当层报所属高级人民法院直至本院审查。山东高院和淄博中院对案涉仲裁裁决，适用国内仲裁裁决不予执行的审查程序进行审查，适用法律亦属错误。综上，山东高院复议裁定和淄博中院异议裁定适用法律错误，应予撤销。新华集团关于案涉仲裁事项超出仲裁协议范围的异议理由不能成立，关于仲裁庭的组成和仲裁程序不符合法定程序的异议理由没有提供相应的证据，其他异议理由不属于涉外仲裁裁决不予执行程序的审查范围，其不予执行0339号裁决的请求不能成立，应予驳回。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2012）鲁执复议字第95号执行裁定；二、撤销山东省淄博市中级人民法院(2012)淄仲执字第44-1号执行裁定；三、驳回山东新华医药集团有限责任公司不予执行中国国际经济贸易仲裁委员会[2011]中国贸仲京裁字第0339号裁决的请求。本裁定为终审裁定。
审判长：范向阳代理审判员：马岚代理审判员：张丽洁
书记员：黄丽娟
引用法律
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条