原公诉机关霍邱县人民检察院。上诉人（原审被告人）张学全。辩护人唐荣龙，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。辩护人黄天翔，四川律治律师事务所律师
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人张学全犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2013年7月25日作出（2013）霍刑初字第00113号刑事判决。原审被告人张学全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员张书德、代理检察员桂竞秋出庭履行职务。上诉人张学全及其辩护人唐荣龙、黄天翔，证人苏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年4月13日下午，霍邱县公安局侦查人员在成都市成华区青龙乡海滨村十一组将涉嫌贩卖毒品的廖方林（另案处理）抓获。侦查人员随即拿廖方林身上携带的钥匙赶到廖方林位于新山复郡小区14栋2单元303室的租住房准备搜查，进屋后意外发现张学全、肖某某（另案处理）及刚哥（身份不详）三人在房间内。侦查人员随即对三人进行抓捕，刚哥趁机逃跑，被告人张学全乘侦查人员不备，欲持仿六四式手枪拒绝搜查，侦查人员发现后当场将其制服，并查获仿五四式手枪、仿六四式手枪各一支，子弹六发。另在张学全携带的电脑包及身上查获含有甲基苯丙胺的毒品麻古、其他毒品总计4.93克及冰毒57.04克，含有氯胺酮、巴比妥、咖啡因成分的其他毒品7.89克，现金4万元及电子秤、枪支消音器各一个。原判依据勘验、检查笔录、鉴定意见、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实上述事实后认为，被告人张学全非法持有含有甲基苯丙胺的毒品61.97克，含有氯胺酮、巴比妥、咖啡因成分的其他毒品7.89克，其行为构成非法持有毒品罪；被告人张学全违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，应对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人张学全犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，罚金四万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年，罚金四万元；查获被告人张学全所持有的毒品、枪支、枪支消音器、电子秤等予以没收。张学全上诉提出：一、最高人民法院的指定管辖只是解决了审判地域管辖权，并没有解决公安机关的侦查地域管辖权和人民检察院的审查起诉地域管辖权；二、公安机关办案过程中没有对其履行立案等法定程序和手续，存在诱供、刑讯逼供等行为；三、一审判决书认定事实所依据的证据达不到确实、充分的标准，不能认定其构成非法持有枪支罪、非法持有毒品罪。请求二审法院依法改判。其辩护人除提出与上诉人基本相同的辩护意见外，还提出苏某某作为该案的侦查人员不应当再作为证人出庭作证。请二审法院依法宣告无罪或在三年以内量刑。
经审理查明：2011年4月13日下午，霍邱县公安局侦查人员在四川省成都市成华区青龙乡海滨村十一组将涉嫌贩卖毒品的廖方林（已处）抓获。侦查人员随即持从廖方林身上搜查出的钥匙赶到廖方林位于新山复郡小区14栋2单元303室的租住房搜查，开门进屋后发现上诉人张学全及肖某某（另案处理）、刚哥（身份不详）三人在房间内。侦查人员随即对三人进行抓捕，刚哥趁机逃跑，张学全乘侦查人员不备，持仿六四式手枪拒绝搜查，侦查人员当场将其制服，查获仿五四式手枪、仿六四式手枪各一支，子弹六发。并在张学全身上及携带的电脑包中查获冰毒57.04克、含有甲基苯丙胺的麻古及其他毒品4.93克，含有氯胺酮、巴比妥、咖啡因成分的其他毒品7.89克，现金四万元，电子秤、枪支消音器各一个。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、勘验、检查笔录及现场方位图，证实2011年4月13日，公安干警从张学全身上搜出一包透明自封袋装疑是毒品、半包软包黄鹤楼牌香烟、钥匙串上一酒精灯内装疑是毒品、一包餐巾纸内装八管疑是毒品及现金1360元等物品。并证实案发现场概貌及现场枪支、电脑包等物品和抓获张学全处的方位。2、扣押物品清单及情况说明，证实霍邱县公安局干警从张学全身上搜出并扣押一包透明自封袋装疑是毒品、半包软包黄鹤楼牌香烟、钥匙串上一酒精灯内装疑是毒品、一包餐巾纸内装八管疑是毒品；从其携带的电脑包内搜出并扣押五包透明自封袋装疑是毒品、花帆布包内四包透明自封袋装疑是毒品、一个枪支消音器、一个电子秤、半条黄鹤楼牌软包香烟、四万元现金等物品；在张学全抓获处查获仿五四式、六四式手枪各一支，子弹六发。并有扣押物品照片在卷佐证。3、称量笔录、照片及情况说明，证实霍邱县公安局干警当面对抓获张学全时从其身上及电脑包中查获的疑似毒品进行称重的经过。经称量，5号0.59克、6号0.16克、8号6.74克、9号0.99克、10号0.2克、16号1.06克、17号0.45克、18号0.62克、19号0.79克、20号43.55克、八根用彩色塑料管盛装的红色粒状物3.67克。4、六安市公安局刑事科学技术研究所检验报告，证实6号检材中检出氯胺酮成分，7号检材中检出甲基苯丙胺成分，8号检材中检出巴比妥成分，9号检材中检出咖啡因成分，10号检材中检出甲基苯丙胺成分，16号检材中检出甲基苯丙胺和巴比妥成分，17号、18号、19号、20号检材中检出甲基苯丙胺成分，八根用彩色塑料管盛装的红色粒状物的检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。5、六安市公安局刑事科学技术研究所鉴定书，证实二支疑似枪支是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，六发子弹为1964年式7.62mm手枪弹。6、随案移送物品清单，证明公安机关移交光碟一张，内容为对张学全的讯问录音录像及毒品称量录音录像。7、光碟一张，经当庭播放，证实张学全供认非法持有枪支事实的讯问笔录与录音录像内容吻合，称量笔录、称量照片与称量录音录像内容一致；并证实公安机关不存在刑讯逼供行为。8、成都市公安青羊区分局金沙派出所出具的抓获经过，证实2011年4月13日，公安干警进入房间时，张学全持已将子弹上堂的仿六四式手枪拒捕，后被制服，枪被缴获（内有五发子弹），并从张学全的右裤口袋里发现疑似毒品冰毒一袋，干警随即搜查现场，在张学全被制服的地面（距张学全左脚约20厘米）上发现一把仿五四式手枪（内有一发子弹），还发现一个黑色的电脑包，该电脑包里装有疑似毒品9袋等物品。并证实参与抓捕的六位民警系成都市公安青羊区分局金沙派出所干警。9、户籍证明，证实张学全的出生于1971年1月6日，身份证号码5109021971********。10、证人肖某某的证言，证实2011年4月13日，其因借钱在新山小区14幢303室等幺哥（即廖方林），是一个不认识的男子开的门，过了几分钟进来一个男子背一个黑色电脑包，又过了几分钟，警察进屋将其与后进屋的男子（指张学全）抓了，给其开门的男子跑掉了。11、证人苏某某的证言，证实其系2011年4月13日参与抓获张学全的霍邱县公安局干警。其与其他干警进入廖方林的房间后，发现里面有人，其将张学全控制住，此时另一名干警喊有枪，其第一反应是躲枪，张学全趁其不备，右手持枪反抗，夺枪中发生搏斗，期间另一干警过来协助，搏斗过程中，枪支掉到地上。并证实没有对张学全刑讯逼供。12、上诉人张学全的供述，证实大约2008年11月份，其通过朋友帮忙购买了两支枪，小点的手枪配有消声器，消声器大概五厘米长，前面有几个孔，并附带十发子弹，买的时候，朋友用小点的枪打了一发子弹，用大点枪打了两发子弹，后来其又弄丢了一发子弹。大概2011年3月份，其发现小点的手枪锈的比较厉害，撞针掰不开了，其用改刀从枪前膛把手枪的撞针给捣开，后来其担心枪的撞针给捣坏了，就一直想找人看看。2011年4月13日，其接到刚哥电话，要其到新山复郡小区14栋2单元303房间接他，其就把两支枪和消音器放在自己随身携带的黑色电脑包的最外层口袋里，带给刚哥看看，刚哥摆弄了一会说可以，其就把两支枪放在客厅一垃圾筒内，小枪里有五发子弹，大枪里有一发子弹。并证实其进屋时右侧裤带上挂一把折叠刀，后腰部挂一串钥匙，钥匙串上一个可以打开的酒精灯，裤口袋里装有半包软包黄鹤楼牌香烟及一部分现金；还有一个黑色电脑包，包里有几包冰毒（用透明自封塑料袋包装）和一些辅料（用透明自封塑料袋包装），还有一个帆布小包装了几袋冰毒（用透明自封塑料袋包装）、现金、剃须刀、黑色手电筒、半条黄鹤楼牌软包香烟（其身上的半包黄鹤楼牌软包香烟就是从该条香烟中拿出来的）。关于上诉人及其辩护人提出的最高人民法院的指定管辖只是解决了审判地域管辖权，并没有解决公安机关的侦查地域管辖权和人民检察院的审查起诉地域管辖权及公安机关没有履行立案等法定程序和手续的上诉理由及辩护意见，经查，本案是侦查人员对罪犯廖方林的出租房进行搜查时，张学全持枪抗拒搜查，侦查人员将其制服后，在其身上及现场查获毒品、枪支，其行为已涉嫌犯罪。在抓获张学全后，公安机关将张学全涉嫌犯罪与廖方林等贩卖毒品案并案侦查并无不当，且该案已经最高人民法院指定霍邱县人民法院管辖。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出公安机关办案过程中对张学全存在诱供、刑讯逼供等行为的上诉理由及辩护意见，经查，当庭播放的公安机关对张学全的讯问录音录像证实公安人员并未对张学全诱供、刑讯逼供，且有侦查人员苏某某出庭证言佐证。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出认定张学全构成非法持有毒品罪证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，张学全多次供述其进屋时带有一黑色包，并详细供述了随身带有及包内装有毒品等物品，且与勘验、检查笔录，现场方位图、现场查获张学全随身携带及包内所装毒品等物品照片，扣押物品清单，称量笔录及称量照片，称量录音录像，六安市公安局刑事科学技术研究所检验报告，证人肖某某的证言等证据相互印证，足以认定张学全非法持有毒品的事实。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出认定张学全构成非法持有枪支罪证据不足的上诉理由及辩护意见，张学全曾详细供述其买枪的经过、枪支的具体情况、当天带枪到案发地的原因及经过，且与现场方位图、扣押物品清单、六安市公安局刑事科学技术研究所鉴定书、金沙派出所出具的抓获经过、证人苏某某的证言及讯问张学全的录音录像等证据相互印证，足以认定张学全非法持有枪支的事实。故此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出苏某某作为该案的侦查人员不应当再作为证人出庭作证的辩护意见，经查，苏某某作为霍邱县公安局干警，参与了抓获张学全的全部过程，目睹了张学全涉嫌犯罪情况，其就执行职务时目击的情况出庭作证，符合法律规定，且更有利于查清本案事实。故此节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人张学全非法持有含有甲基苯丙胺的毒品61.97克，含有氯胺酮、巴比妥、咖啡因成分的其他毒品7.89克，其行为构成非法持有毒品罪；上诉人张学全违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。应对其依法惩处，并数罪并罚。张学全提出的其不构成犯罪的上诉理由及其辩护人要求宣告张学全无罪的辩护意见，均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：张本山代理审判员：王欣代理审判员：李传丽
书记员：武学谦
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款