抗诉机关：江西省赣州市人民检察院。原审被告人：高卫洋，男，1983年3月出生于安徵省六安市。案发时系江西正邦农牧实业有限公司销售部经理。因犯诈骗罪于2011年12月7日被信丰县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元，判决已发生法律效力。因检察机关提出抗诉，于2013年10月23日由本院决定取保候审。辩护人：钟晓金，江西创兴律师事务所律师
江西省信丰县人民法院审理的信丰县人民检察院指控被告人高卫洋犯诈骗罪一案，该院于2011年12月7日作出（2011）信刑初字第224号刑事判决，被告人未上诉，检察机关未抗诉，已发生法律效力。2013年9月22日，赣州市人民检察院作出赣市检申刑抗（2013）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院指派检察员苏火鹏出庭履行职务，原审被告人高卫洋及辩护人钟晓金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，吴忠春（已判刑）、张磊、袁某福、胡某旺、施某龙、陈某栋、王某华合伙做生猪生意，主要业务是从江西正邦农牧实业有限公司（以下简称正邦公司）购进生猪后批发给屠宰户，吴忠春负责联系采购生猪业务，张磊任会计。为方便结账，正邦公司要求张磊到银行开设个人账户，然后将银行卡交给正邦公司，每次称猪后，由张磊将货款存到该指定账户，正邦公司直接用张磊交来的卡结算。2009年3月，被告人高卫洋与吴忠春商议，利用正邦公司出售生猪价格可以浮动这一条件，与正邦公司销售员李文禄（已判刑）合伙，叫李文禄每次把生猪成交每斤单价提高0.05元或0.1元报给张磊，由张磊按李文禄所报价格打款到正邦公司，以此套出张磊合伙方的钱后三人私分。被告人高卫洋交待李文禄与吴忠春按照上述方法操作。2009年3月，李文禄将张磊拿到正邦公司的卡拿给吴忠春，吴忠春拿到后以自己的名义办了一张银行卡交给李文禄，李文禄遂将该卡顶替张磊交来的卡拿到正邦公司会计处。此后，吴忠春及其合伙人每次到正邦公司购买生猪，李文禄均视市场行情加价，然后通过手机信息发给张磊或其合伙人。在张磊将货款打到账上后，吴忠春即用卡将钱取出，然后按实际交易价格再将货款打到其交给正邦公司的卡上，余款则由高卫洋及李文禄、吴忠春三人私分。自2009年3月至同年12月，被告人高卫洋及李文禄、吴忠春共套出资金262113.51元，除去吴忠春合伙中拥有的一份，三人共骗取合伙人人民币224668.72元。案发后，三人共退赃款243400元，其中吴忠春退赃款121000元，高卫洋退赃款87400元，李文禄退赃款35000元。上述事实，被告人高卫洋在开庭审理过程中亦无异议，并有吴忠春、李文禄等人的证言、司法会计鉴定报告书、归案经过等证据证实、足以认定。原审法院认为，被告人高卫洋以非法占有为目的，伙同他人，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。起诉书指控的罪名成立。辩护人关于被告人构成商业受贿罪的意见不能成立。公诉机关关于对被告人高卫洋判处四年有期徒刑的建议于法有据，但根据被告人高卫洋的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其自愿认罪、坦白交待、退清了赃款及缴纳了罚金等酌情从轻处罚情节，为遵循刑法罪责刑相适应原则，贯彻宽严相济的刑事策，体现法律效果与社会效果的有机统一，充分彰显司法的人文关怀，可认定被告人高卫洋有悔罪表现而予以从轻处罚并适用缓刑。经该院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人高卫洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元。赣州市人民检察院抗诉认为，信丰县人民法院（2011）信刑初字第224号刑事判决书适用法律不当、量刑失衡，确有错误，理由如下：一、同案不同罪。原审被告人高卫洋与同案人李文禄同为正邦公司员工，共同实施了侵占正邦公司财产的犯罪行为，犯罪过程和性质相同，是共同故意犯罪。信丰县人民法院基于同一犯罪事实，于2010年10月22日作出的（2010）信刑初字第159号刑事判决书判决被告人李文禄犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产10000元（该判决被赣州市中级人民法院裁定维持），而后于2011年12月7日作出的（2011）信刑初字第224号刑事判决书判决被告人高卫洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元。此判决损害了法律的权威，违背了国家法律的正确统一实施。二、适用法律错误。根据正邦公司销售管理制度，销售经理在公司公布的牌价基础上，根据市场行情拥有0.1元的售价自主决策授权空间并尽可能高价出售。高卫洋身为正邦公司销售经理，与他人合谋后利用职务之便，在正邦公司不知情的情况下，将公司牌价提高0.05元或者0.1元后报价给张磊等人，后高卫洋、李文禄、吴忠春便内外勾结将差价款取出后私分。在张磊等人接受报价并将购买生猪的款汇到双方指定账户后，双方买卖合同已经成立，该笔货款的所有权应属于正邦公司，高卫洋等人侵占该货款中部分款项的行为，侵犯了正邦公司的财产所有权，且数额巨大。原审被告人高卫洋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，信丰县人民法院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定定罪处罚是错误的。三、量刑失衡。同案人李文禄被信丰县人民法院（2010）信刑初字第159号刑事判决书以职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产1万元。李文禄上诉后，赣州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。本案中，高卫洋、李文禄同属正邦公司员工，均积极实施了侵占公司财物的行为，高卫洋在无法定从轻、减轻或者免除处罚情节的情况下，被信丰县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3万元，有违适用刑法人人平等原则，量刑失衡。综上所述，为维护法律的正确统一实施，确保司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对信丰县人民法院（2011）信刑初字第224号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。原审被告人高卫洋及辩护人辩称，原审被告人构成诈骗罪，而不构成职务侵占罪。首先，原审被告人高卫洋主观上没有非法占有公司财产的目的。代表合伙人的吴忠春与代表公司的李文禄口头约定的实际成交价为公司认可的相应牌价，吴忠春为了获取非法利益，串通公司的销售员李文禄和销售经理高卫洋通过虚假报价的方式隐瞒合同真实价格，让合伙人多付价款。其诈骗的对象是合伙人，他们的主观目的是非法占有合伙人个人上浮0.05至0.1元的差价款。其次，原审被告人没有实施侵犯单位财产所有权的行为。合伙成员在不知道公司真实牌价的情况下，其接受报价是基于对吴忠春前期商定价格的信任而被骗接受，是违背自己的真实意思的；同案犯李文禄事先按吴忠春的要求虚报的高价，也不是公司的真实意思，所成立的合同是欺诈性合同，其中张磊等人多付的差价属于被非法侵害的财产，是犯罪所产生的赃款，所有权不属于除张磊等合伙人以外的任何第三人。第三，原判量刑适当。原审被告人具有坦白罪行、自愿认罪、积极退赃、积极缴纳罚金等从宽情节，原判判处缓刑适当。
本院再审查明，根据原一审审判卷中赣州东升会计司法鉴定所《司法技术鉴定书（赣东司会字2010第1号）》中所附表一、正邦公司报案材料反映，吴忠春、张磊等六人合伙组织与正邦公司的生猪结算价，大部分都是在正邦公司牌价之下，即按正常牌价下浮0.05-0.1元每斤，同时李文禄向张磊所报的价格有时会在牌价之上再加价0.05-0.1元每斤，有时则直接按牌价报。另查明同案犯李文禄于2010年10月22日被信丰县人民法院以职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产1万元。李文禄提出上诉后，本院裁定驳回上诉，维持原判。再审认定的其它事实、证据与原一审一致。
本院认为，高卫洋作为正邦公司销售部经理，其拥有在公司牌价基础上下浮0.05-0.1元成交的职权，其利用该职权，在与吴忠春等人的合伙组织交易时，在牌价之下成交，同时与合伙体交易的价格又高于或等于牌价，该差价款本系公司财产，将该差价款占为己有，系利用职权侵占公司财物的行为，构成职务侵占罪。检察机关抗诉意见成立，原判诈骗罪不妥，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销信丰县人民法院（2011）信刑初字第224号刑事判决；二、原审被告人高卫洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产3万元。（刑期自判决生效之日起，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月16日起至2018年8月3日止） 本判决为终审判决。
审判长：郭卫真审判员：宗家文代理审判员：谭品珍
书记员：黄娅男书记员：陈慧
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条