原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某甲。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年8月7日被刑事拘留，同年9月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。辩护人李海光、朱晓斌。原审附带民事诉讼原告人兼原审被告人张和。因本案于2011年8月8日被取保候审。辩护人冯哲众、李红。原审被告人张维洁。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年8月19日被刑事拘留，同年9月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人张某甲。因本案于2012年3月22日被取保候审。原审被告人张中强。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人张和犯赌博罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪，原审被告人张维洁、叶某甲、张某甲犯聚众斗殴罪，原审被告人张中强犯故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人张和提起附带民事诉讼一案，于二○一二年十一月一日作出（2012）温龙刑初字第470号刑事附带民事判决。原审被告人叶某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）赌博事实2011年1月底，被告人张和伙同金晓纯（另案处理）纠集叶某甲、张维洁、项某等人在温州市龙湾区永中街道罗东景苑南3幢302室和滨海大酒店等处，用扑克牌以“牛牛”的方式进行赌博，以筹码做赌注，由张和向参赌人员出借筹码作为赌资，每盘“牛牛”从庄家所赢的钱中抽取5%的头薪，历时约十日。张维洁、叶某甲从张和处分别借了26万元、16.8万元的筹码作赌资并在赌博中输光。（二）非法拘禁事实2011年3月22日晚，被告人张和伙同金晓纯等人，为逼张维洁偿还26万元赌债，将其从温州市龙湾区永兴街道康三村带到鹿城区一山上进行殴打致其膝盖受伤。次日凌晨，张和等人又将张维洁拘禁在龙湾区海城街道人民北路海城商务宾馆，后张维洁趁人不备逃走。（三）故意毁坏财物、聚众斗殴事实2011年3月25日晚，被告人叶某甲与被告人张和因赌债纠纷发生争吵。随后被告人叶某甲、张维洁纠集被告人张某甲及王天彪、方程（均另案处理）等人商量约张和斗殴，张和纠集了被告人张中强等人。次日凌晨1时许，叶某甲、张维洁、张某甲与王天彪、方程等人先驾驶两辆汽车到温州市龙湾区永兴街道祠南村永强大道3861号张和的五金店砸坏三扇铁卷门。张和、张中强等人为报复也来到龙湾区永兴街道永裕路204、206号叶某甲及叶某乙的住处进行捣砸，砸坏不锈钢拉门及玻璃等物品。接着双方在电话中约定在海滨街道富海路斗殴，当日凌晨2时许，叶某甲、张维洁、张某甲及王天彪、方程等人与张和、张中强在约定地点相遇，方程、张某甲驾驶的车辆发生碰撞，张某甲再驾车撞向张和的车尾部，张维洁等多人持刀下车，张和一方也有人持刀下车，双方发生械斗，过程中，张中强被人砍伤，张某甲开车将张和轧伤。经鉴定，张和面部创疤长1.8cm，肢体累计创疤长12.2cm，左胫腓骨骨折，骨盆骨折，左上颌窦、眶骨骨折；张中强面部单个创疤长5.3cm，两人的损伤程度均为轻伤。经鉴定，被张和、张中强等人砸坏的涉案不锈钢拉门、玻璃的总价值为5346元。2011年8月6日，被告人叶某甲向公安机关主动投案，并如实供述了犯罪事实。同月8日，被告人张中强向公安机关主动投案。同月8日，被告人张和向公安机关投案，并陆续如实供述了其参与赌博、非法拘禁、故意毁坏财物等犯罪事实。同月18日，被告人张维洁被公安机关抓获。2012年3月22日，被告人张某甲向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。2012年3月8日，被告人叶某甲协助公安机关抓获开设赌场犯罪嫌疑人一名。另查明，被害人张和被撞伤后在温州市第二人民医院住院治疗32日。经鉴定，张和经医院治疗后遗有骨盆畸形愈合的残疾程度构成十级；护理期限评定为三个月、营养期限评定为二个月。其所支出的各项费用和经济损失为：医药费72830.31元，误工费9201.95元（以2011年浙江省全社会在岗职工年平均工资35731元为标准，误工期限自受伤之日2011年3月23日至评残前一日2012年6月27日为94日），护理费7137.58元（住院一个月护工费用4160元，在家以2011年浙江省全社会在岗职工年平均工资35731元为标准，护理期限一个月，计算为2977.58元），营养费3000元（以原告人请求计），交通费1000元（酌情考虑），住院伙食补助费960元（30元／日×32日），残疾赔偿金为61942元（以2011年浙江省城镇居民人均可支配收入30971元×20×10%计算），鉴定费2840元，财产损失证据不足，以上共计人民币158911.84元。在一审审理过程中，被告人叶某甲、张维洁分别向龙湾区人民法院交存人民币50000元、10000元作为对张和的赔偿保证金。原审法院认定被告人张和犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人叶某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张维洁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人张中强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑三年；被告人叶某甲、张维洁、张某甲应共同赔偿附带民事诉讼原告人张和经济损失人民币158911.84元。原审被告人叶某甲上诉称，其有自首和立功，已经交纳赔偿保证金，本案起因方面被害人有过错，一审认定的部分赔偿项目不合理，请求二审对其适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上述意见相同。原审被告人张和的辩护人提出，张和并无与对方约斗的行为，该节事实应以故意伤害定性，即使认定为聚众斗殴，也应认定其有自首；赌博和非法拘禁二节，均应认定张和为从犯。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人张和在侦查阶段的供述，被告人叶某甲的供述，被告人张维洁在侦查阶段的供述，被告人张某甲的供述，被告人张中强在侦查阶段的供述，被害人叶某乙、周某的陈述，证人项某、夏某、张某乙的证言，勘验笔录、照片二份，作案地点辨认笔录、人员辨认笔录，监控录像，案发当时手机通话记录，被告人张和、张中强的法医学人体损伤程度鉴定书，价格鉴定结论书一份，被告人叶某甲的立功材料，公安机关出具的关于被告人张和、叶某甲、张某甲、张中强系主动投案，被告人张维洁系被动到案的情况说明，被告人张和、叶某甲、张维洁、张某甲、张中强的身份证明，以及附带民事部分的医疗票据、住院病历、手术记录、出院记录、护工费用收据、鉴定费票据、营业执照、司法鉴定意见书等证据。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张和为抽头渔利，结伙聚众赌博；为索取非法债务，结伙非法限制他人人身自由，并对被害人实施殴打；又为泄愤结伙故意毁坏他人财物，数额较大；还破坏社会秩序，结伙持械互相进行殴斗，其行为已分别构成赌博罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪，应予数罪并罚。上诉人叶某甲、原审被告人张维洁、张某甲破坏社会秩序，结伙持械互相进行殴斗，其行为均已经构成聚众斗殴罪。原审被告人张中强受人纠集故意毁坏他人财物，数额较大；又破坏社会秩序，结伙积极参与持械互相进行殴斗，其行为已分别构成故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪，应予数罪并罚。叶某甲有自首和立功情节，张某甲有自首情节；张和对其所犯赌博罪、非法拘禁罪、故意毁坏财物罪有自首情节；张中强有主动投案情节，对以上各被告人均可予以不同程度地从轻或减轻处罚。原判刑事部分定罪及适用法律正确，量刑适当。叶某甲及其辩护人提出要求从轻处罚并适用缓刑的理由不足，张和的辩护人提出关于本案定性及应认定张和为从犯的理由与查明的事实和相关法律规定不符，以上辩护意见均不予采纳。根据最高人民法院研究室《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》规定，“聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并适用混合过错责任原则。”张和在本案中未受重伤以上后果，对其附带民事诉讼请求不应予以支持。故原判附带民部分判决适用法律不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第一款，第二百三十八条第一款，第二百七十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙刑初字第470号刑事附带民事判决的第一、二、三、四、五项，即认定被告人张和犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人叶某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张维洁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人张中强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑三年；二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙刑初字第470号刑事附带民事判决的第六项，即被告人叶某甲、张维洁、张某甲应共同赔偿附带民事诉讼原告人张和经济损失人民币158911.84元；三、驳回原审附带民事诉讼原告人张和的诉讼请求。本判决为终审判决。（本页无正文）
审判长：朱若荪审判员：丁竞舟审判员：袁骁乐
书记员：陈小希
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、《中华人民共和国刑法》第六十八条、《中华人民共和国刑法》第六十九条