原公诉机关浙江省海宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）张耿篮，农民。因本案于2008年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于海宁市看守所。上诉人（原审被告人）顾玉海，农民。因本案于2008年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于海宁市看守所。上诉人（原审被告人）谭美芳，湖州市旧馆幸福副食品商店业主。因本案于2008年6月19日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于海宁市看守所。原审被告人王某，海宁市硖石培珍杂货店业主。因本案于2008年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于海宁市看守所。原审被告人张某甲，农民。因本案于2008年5月15日被刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现押于海宁市看守所。原审被告人章某甲，桐乡市梧桐三丰副食品商店工作。因本案于2008年5月16日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于海宁市看守所。原审被告人章某乙，桐乡市梧桐三丰副食品商店工作。因本案于2008年5月16日被刑事拘留，同年6月17日变更为取保候审。原审被告人方某，湖州市旧馆幸福副食品商店工作。因本案于2008年6月19日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于海宁市看守所。原审被告人吴建明，农民。因犯非法经营罪，于2003年11月6日被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万五千元；2007年12月19日被该院判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产五万元(刑期自2007年3月19日起至2012年6月18日止)。现在海宁市看守所服刑。原审被告人顾某甲，海宁市星晨氨纶有限公司法定代表人。因本案于2008年3月28日被刑事拘留，同年4月24日变更为取保候审。原审被告人金某甲，海宁市硖石培珍杂货店工作。因本案于2008年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于海宁市看守所。原审被告人殷某甲，海宁市硖石星辰百杂店工作。因本案于2008年3月28日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于海宁市看守所。辩护人邓敏亮，浙江潮乡律师事务所律师
浙江省海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人张耿篮、顾玉海、谭美芳、方某、王某、顾某甲、金某甲犯销售伪劣产品罪，被告人张某甲、章某甲、章某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人吴建明、殷某甲犯非法经营罪一案，于2008年12月5日作出（2008）海刑初字第522号刑事判决。被告人张耿篮、顾玉海、谭美芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取二审辩护人及检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2007年12月至2008年3月，被告人张某甲在广州购买各类假冒伪劣卷烟后托运到杭州，由被告人顾玉海驾驶浙A·845**号小货车运送至桐乡市。被告人章某甲多次向被告人张某甲购买各类假冒伪劣卷烟共计价值260620元，将货款260620元汇入被告人张某甲指定的银行账户，被告人章某乙协助接货、运送、保管。除价值1418元的假烟被查获外，被告人章某甲将价值259202元的假烟销售给俞某、唐某等，获利12000元以上。2005年10月，被告人张耿篮到浙江省湖州市旧馆幸福副食品商店向被告人谭美芳推销假烟。被告人张耿篮在广州购买假烟后托运到杭州，由被告人顾玉海驾驶浙A·845**号小货车运送至湖州市。被告人谭美芳在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次向被告人张耿篮购买各类假冒伪劣卷烟，至2008年3月止共计购买假烟价值506900元，将其中505900元汇入被告人张耿篮指定的银行账户，1000元现金交给被告人顾玉海。2006年1月起，被告人顾玉海明知被告人张耿篮销售假烟，仍帮助运送或收取货款，价值386900元。2007年3月起，被告人方某明知被告人谭美芳非法销售假烟，仍帮助接货、运送、汇款，价值166000元。被告人谭美芳将假烟销售给范某、邵晓丽等，获利31000元以上。2006年1月至2008年3月止，被告人张耿篮、顾玉海采取相同方式多次向浙江省海宁市硖石培珍杂货店的王某（有烟草专卖零售许可证）销售各类假冒伪劣卷烟，共计价值193350元。被告人顾某甲、金某甲协助被告人王某接货、运送、保管、汇款，将假烟款173350元汇入被告人张耿篮指定的账户中，20000元现金交给被告人顾玉海。2006年10月至2007年春节，被告人王某向被告人吴建明（本节事实已判刑）购买各类假冒伪劣卷烟价值24350元。2005年7月至2006年11月，被告人王某向顾某乙（已判刑）购买各类假冒伪劣卷烟价值49850元。除价值58601.30元的假烟被查获外，被告人王某将价值208948.70元的假烟销售给曹亚标、沈某甲等，获利9000元以上。2006年1月至12月，被告人张耿篮、顾玉海采取相同方式多次向未取得烟草专卖许可证的被告人吴建明销售各类假冒伪劣卷烟，共计价值114620元。被告人吴建明购买后予以销售，将假烟款114620元汇入被告人张耿篮指定的银行账户。2007年7月至2008年3月，被告人张耿篮、顾玉海采取相同方式多次向海宁市硖石星辰百杂店（有烟草专卖零售许可证）的被告人殷某甲销售各类假冒伪劣卷烟，共计价值85750元。被告人殷某甲汇入被告人张耿篮指定的银行账户假烟款75750元，其余10000现金交给被告人顾玉海。除价值6462元的假烟被查获外，被告人殷某甲将价值79288元的假烟销售给张某丙、李某甲等，获利7575元以上。2008年3月26日，公安机关在杭州市江干区笕桥镇水墩村4组71号被告人张耿篮租用的仓库内查获大丰收、雄狮、西湖等假冒注册商标且伪劣的卷烟2553.4条，价值33469.20元；次日在广州市天河区黄猄坳上村43号被告人张耿篮租房查获假冒注册商标且伪劣的卷烟7条，价值161.60元。2008年3月26日，公安机关抓获被告人张耿篮、顾玉海，次日抓获被告人王某、顾某甲、金某甲、殷某甲，5月15日抓获被告人张某甲、章某甲、章某乙，6月18日抓获被告人谭美芳、方某。案发后，被告人谭美芳、王某、章某甲、殷某甲亲属已退出全部违法所得。原判认为，被告人张耿篮、顾玉海、谭美芳、张某甲、方某、吴建明未取得烟草专卖许可证，销售假冒伪劣卷烟，被告人张耿篮销售金额934250.80元，其中33630.80元尚未销售；被告人顾玉海销售金额1074709.20元，其中33469.20元尚未销售；被告人谭美芳销售金额506900元；被告人张某甲销售金额260620元；被告人方某销售金额166000元；被告人吴建明销售金额114620元，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，按照择一重罪处罚的原则，对被告人张耿篮、顾玉海、谭美芳以销售伪劣产品罪，对被告人张某甲以销售假冒注册商标的商品罪，对被告人方某、吴建明以非法经营罪定罪处罚。被告人王某、章某甲、章某乙、顾某甲、金某甲、殷某甲销售假冒伪劣卷烟，被告人王某销售金额267550元，其中58601.30元尚未销售；被告人章某甲、章某乙销售金额260620元，其中1418元尚未销售；被告人顾某甲、金某甲销售金额193350元，其中58601.30元尚未销售；被告人殷某甲销售金额85750元，其中6462元尚未销售，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，按照择一重罪处罚的原则，对被告人王某、章某甲、章某乙、顾某甲、金某甲、殷某甲以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。被告人张耿篮、顾玉海、王某、章某甲、章某乙、顾某甲、金某甲、殷某甲被查获的假冒伪劣卷烟系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。在被告人张耿篮和顾玉海，被告人张某甲和顾玉海，被告人谭美芳和方某，被告人王某和顾某甲、金某甲，被告人章某甲和章某乙的共同犯罪中，被告人张耿篮、张某甲、谭美芳、王某、章某甲起主要作用，系主犯；被告人顾玉海、方某、顾某甲、金某甲、章某乙起辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人吴建明在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，依法应数罪并罚。被告人吴建明一直拒不供认罪行，应酌情从重处罚。其余各被告人均能自愿认罪，被告人谭美芳、王某、张某甲、章某甲、章某乙、方某、顾某甲、金某甲、殷某甲有悔罪表现，可分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百一十四条，第二百二十五条第（一）项，第六十九条，第七十条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张耿篮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十七万元。二、被告人顾玉海犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十五万元。三、被告人谭美芳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十六万元。四、被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十二万元。五、被告人张某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十二万元。六、被告人章某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十二万元。七、被告人章某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金八万元。八、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金五万元。九、被告人吴建明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；与前罪被判处的有期徒刑五年三个月，并处没收财产五万元并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处没收财产五万元、罚金二万元。十、被告人顾某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金八万元。十一、被告人金某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金六万元。十二、被告人殷某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万五千元。十三、扣押的假冒伪劣卷烟5175.6条及被告人谭美芳、王某、章某甲、章某乙、方某、顾某甲、金某甲、殷某甲违法所得59575元，予以没收，由海宁市公安局上缴国库；被告人张耿篮、张某甲、顾玉海、吴建明的违法所得，继续予以追缴。被告人张耿篮上诉提出，其没有生产假烟，仅是推销销售假烟，且假烟质量不错，故自己的社会危害不能与销售假酒、假食品同日而语；另涉案的同案犯中多人均被判缓刑，而原判对其则量刑过重，要求二审从轻改判。被告人顾玉海上诉提出，原判认定其系从犯，但量刑没有具体体现，主犯张某甲被判处缓刑，而其作为从犯却被判处七年，要求二审予以纠正。被告人谭美芳及其辩护人上诉、辩护提出，被告人谭美芳丈夫沈某乙上交的假烟387.8条（价值10000余元）属于向被告人张耿篮购买后尚未销售，应认定该部分犯罪未遂；案发后谭认罪态度好，并已退出违法所得，请求对其再予从轻。嘉兴市人民检察院出具的检察意见书认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，三名上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的上述事实，有证人俞某、唐某、苏某、张某乙、沈某乙、李某乙、闵某、沈某丙、管某、范某、顾某乙、施某、顾某丙、顾某丁、吴建明、黄某、沈某甲、沈某丁、金某乙、金某丙、殷某乙、孙某、张某丙、李某甲、沈某戊、杨某的证言，搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、交易记录及银行卡存款、支取凭证，烟草专卖局证明，烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，价格鉴定结论等证据予以证实，各被告人也均有供述在案。本案事实清楚，证据确实、充分。关于三名上诉人及谭美芳的辩护人所提出的上诉、辩护意见，经查:（1）张耿篮、谭美芳均未供述彼此买卖过中华、三星上游、精品二代白沙等品种的卷烟，谭美芳本人多次供述也均称向被告人张耿篮购买的假烟已全部销售，原有的证据未提及其林塑料包装厂是假烟存放地点，故原判并未将谭美芳丈夫沈某乙上交的387.8条假烟认定在谭美芳向张耿篮购买的价值506900元的假烟总额中，即对谭美芳夫妇尚未销售的该部分假烟已忽略不计未作评判，故谭美芳及其辩护人认为该部分系谭犯罪总额中的未遂部分属理解有误，该上诉理由不予采纳。（2）顾玉海在与张耿篮、张某甲的分别共同犯罪中，主要从事运输驾驶，其除了与张某甲的共同涉案销售的26万余元外，还有与张耿篮的共同犯罪，全案涉案销售金额高达107万余元，虽系从犯，但销售金额的法定刑在七年以上有期徒刑，与张某甲不在同一档，故其二人没有可比性，原判对顾玉海认定系从犯，在法定性幅度内处以起点刑，已经体现从轻处罚，上诉人称原判量刑未予体现的意见不能成立。(3)关于张耿篮所称的其销售的假烟质量不错，社会危害不能与销售假酒、假食品同日而语的问题，首先，该情形并非生产、销售伪劣产品的法定从轻条件；其次，原判对张耿篮的量刑也已综合考量其相关酌情情节。至于同案犯中多人均被判缓刑，原判也是根据其各自的具体犯罪情节分别处罚，均无不当，张耿篮上诉提出原判对其量刑过重，要求从轻改判的理由不足采纳。
本院认为，上诉人张耿篮、顾玉海、谭美芳、原审被告人张某甲、方某、吴建明未取得烟草专卖许可证，销售假冒伪劣卷烟，张耿篮销售金额934250.80元，其中33630.80元尚未销售；顾玉海销售金额1074709.20元，其中33469.20元尚未销售；谭美芳销售金额506900元；张某甲销售金额260620元；方某销售金额166000元；吴建明销售金额114620元，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，按照择一重罪处罚的原则，张耿篮、顾玉海、谭美芳构成销售伪劣产品罪，张某甲构成销售假冒注册商标的商品罪，方某、吴建明构成非法经营罪。原审被告人王某、章某甲、章某乙、顾某甲、金某甲、殷某甲销售假冒伪劣卷烟，王某销售金额267550元，其中58601.30元尚未销售；章某甲、章某乙销售金额260620元，其中1418元尚未销售；顾某甲、金某甲销售金额193350元，其中58601.30元尚未销售；殷某甲销售金额85750元，其中6462元尚未销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，按照择一重罪处罚的原则，王某、章某甲、章某乙、顾某甲、金某甲、殷某甲均构成销售假冒注册商标的商品罪。原判根据三名上诉人及各原审被告人的犯罪金额、具体犯罪情节及认罪态度，分别作出相应处罚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张耿篮、顾玉海、谭美芳的上诉理由不能成立，要求改判的请求不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：朱锷青审判员：袁敏玮代理审判员：沈宏宇
书记员：张琴
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条